论被追诉人沉默的证据能力

摘要： 被追诉人面对讯问时可能会保持沉默是客观存在的事实。我国理论界普遍存在着过于简单化地理解不被强迫自证其罪的基本理论而一概否定被追诉人沉默证据能力的观点。被追诉人沉默与案件事实存在关联性，认为存在排除被追诉人沉默证据能力的正当理由之观点值得商榷。西方法治国家对被追诉人沉默的证据能力并非一概持否定态度，而是在一定的程度上认可其证据能力。对被追诉人沉默的证据能力之规定，各国虽然存在着差异，但也有相通之处。在《刑事诉讼法》已经确立不被强迫自证其罪的背景下，我国有必要建立被追诉人沉默的证据能力规则，明确被追诉人沉默可以有条件地作为定罪的间接证据和证明其主观态度的量刑证据使用。

关键词： 被追诉人;沉默;证据能力

中图分类号：DF73文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.10

不被强迫自证其罪，如同无罪推定，已经成为现代法治国家刑事诉讼中的公理性原则。我国2012年修正后的《刑事诉讼法》第50条增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，并在第54条规定通过刑讯逼供等非法手段获取的口供应当排除，标志着我国已经确立不被强迫自证其罪原则。虽然理论界对能否根据我国《刑事诉讼法》规定的不被强迫自证其罪推断出被追诉人享有沉默权有不同的看法，但是被追诉人在面对追诉和审判机关的讯问时可能会保持沉默显然是客观存在的事实。对于能否以被追诉人的沉默作为对其不利的证据使用之问题，我国理论界由于对不被强迫自证其罪的理论和西方国家有关实践做法的理解过于简单，目前普遍存在着一概否定被追诉人沉默证据能力的观点。为此，本文拟对被追诉人沉默的证据能力进行探讨，以求教于方家。

一、否定被追诉人沉默的证据能力之理论检讨否定被追诉人沉默的证据能力，意味着不能以被追诉人沉默作为对其不利的证据使用。根据证据能力的基本属性，判断被追诉人沉默是否具有证据能力需要考虑两个方面的因素：一是被追诉人沉默与案件事实是否有关联性，二是是否存在排除具有关联性的证据之正当理由。综观国内外理论界否定被追诉人沉默的证据能力之理由，大致是从以下两个方面展开。

（一）被追诉人沉默与案件事实是否存在关联性

与案件事实存在关联性是具有证据能力之前提。对被追诉人沉默与案件事实是否有关联性，理论界有不同的看法。一种观点认为，被追诉人沉默与案件事实不存在关联性，允许以沉默做出对其不利的推论，实非理性之结果。这是因为：被追诉人沉默并不完全是因为自己实施了犯罪行为，可能是出于保护朋友、同事、家人等考虑;也可能是不愿意配合在他看来是专制、暴虐的政府;或是不愿意做不精确的陈述;或者因恐惧、尴尬、焦虑、愤怒而保持沉默;有时沉默是被追诉人自己的意思，但亦可能是出于辩护律师的建议等[1]。总之，在此观点看来，证据的关联性是一种逻辑上的必然联系，而被追诉人沉默与其是否实施了犯罪行为不存在必然联系，因而沉默与案件事实不存在关联性，不应赋予其证据能力。另一种观点可以追溯至19世纪早期英国法哲学家边沁（Bentham）之主张，“无辜者主张陈述之权，有罪者行使沉默之权。”[2]被追诉人选择沉默，往往是因为其实施了犯罪行为，因而沉默与案件事实存在关联性。这是因为，无辜者会抓住机会为自己辩解，故以沉默作为对其不利之推论，实为理性分析之结果;反之，若禁止以沉默作为证据使用，反而有违一般人之经验法则[3]。此观点从经验主义的角度进行分析，反推被追诉人沉默与其实施犯罪有关，因而主张其有证据能力。

现代法学陈学权：论被追诉人沉默的证据能力诚然，上述两种观点不无道理。不过，在笔者看来，全面、科学地认识被追诉人沉默是否具有关联性，需要紧扣证据的关联性之核心要义。我国理论界一般认为，“证据的关联性，又称证据的相关性，是指证据事实与案件事实存在着客观上的内在联系，从而能起到证明作用。”[4] 这种“客观上的内在联系”是一种必然性联系，是“能够”证明案件事实的，因而我国学者对证据关联性的理解侧重于证明力，而非证据能力。比较而言，英美学者侧重于从证据能力的角度理解关联性。在美国，《联邦证据规则》第401条对“相关证据”的解释是，“‘相关证据是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判的结果来说，若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能。”[5]在此，证据的关联性强调的是证据是否具有证明案件事实的可能性。某一证据只要具有影响裁判者对案件事实真实与否的判断之可能性，该证据就具有关联性;反之，就没有关联性。对此，我国台湾地区学者陈朴生先生曾就这两种关联性的区别做出如下精辟论述，“惟证据评价之关联性，乃证据经现实调查后之作业，系检索其与现实之可能的关系，为具体的关联，属于现实的可能;而证据能力之关联性，系调查与假定之要证事实间具有可能的关系之证据，为调查证据前之作业，仍是抽象的关系，亦即单纯的可能，可能的可能。故证据之关联性，得分为证据能力关联性与证明价值关联性两种。前者，属于调查范围，亦即调查前之关联性;后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性。”[6]因此，当我们从证据能力的角度来理解关联性时，关注的重点应该是证明案件事实的可能性，而非必然性。

而且，证据的关联性，永远是相对于特定的案件事实而言。因此，判断被追诉人沉默是否具有关联性，还需要结合案件事实具体分析。首先，被追诉人沉默与其是否实施犯罪行为具有关联性。诚然，被追诉人沉默与其是否实施犯罪并不存在必然的联系，实践中确实可能会存在一些没有实施犯罪行为的人不为自己辩解而选择沉默。但是，如上所述，衡量某一证据是否具有关联性，并非根据是否存在必然的联系，而是以其是否存在证明犯罪事实之可能性为判断标准。从心理学的角度来讲，一个无辜的人在遭受不实指控时，积极为自己辩解以洗刷冤屈可以说是人之本能。因此，对于被追诉人沉默的真实原因，尽管在概率上不排除其客观无罪而保持沉默的可能，但是盖然性更高的则是：被追诉人选择沉默是因为其确实实施了犯罪行为。简言之，在面对讯问而保持沉默的被追诉人中，有罪之可能性远高于无罪之可能。既然被追诉人实施了犯罪是导致其沉默的重要原因，因而可以认为沉默本身有助于证明被追诉人实施了犯罪，相对于犯罪事实而言具有关联性。事实上，将被追诉人针对指控之生理反应作为证据使用，自古以来就是允许的。我国古代刑事案件调查中的“五听”制度，就是要求裁判者通过察言观色来判断当事人陈述真伪的重要方法，此种方法至今依然被认为是科学的方法。时至今日，可以毫不夸张地说，裁判者根据被告人在法庭上陈述时低头、脸红等面部表情以及陈述前后不一等做出对其不利的推论——推断其说谎，在任何国家都无禁止性规定。既然如此，惟独否定被追诉人沉默的证据能力，禁止裁判者根据被追诉人沉默做出对其不利的推论，在逻辑上难以成立。

其次，被追诉人沉默与量刑事实存在关联性。对于被认定有罪的被告人来说，认罪态度是量刑事实的重要组成部分。面对国家的刑事追诉，对于案件事实之陈述，被追诉人的态度大体可以分为三个层次：一是积极交代，客观陈述;二是保持沉默，拒绝陈述;三是放弃沉默，但谎话连篇。被追诉人积极如实陈述，既节省国家追诉犯罪的司法资源，又在一定的程度上体现出悔罪心理，因而世界各国的刑事司法无不将其作为可以从宽处罚的量刑情节的证据。对于故意做虚假陈述的被告人，英美法系国家会以伪证罪追究刑事责任;大陆法系国家对能否以此加重处罚在理论上虽然存有争议，但是德国在判例上认为，“如被告顽固说谎以致足以使法官认定其不知悔改，并有碍真相之调查时，会加重其刑罚”[7]，这说明被追诉人故意作虚假陈述之本身在被作为证据使用。相应地，对于保持沉默、拒绝陈述的被告人，则按照刑法规定的基准刑处罚，此时被追诉人沉默之本身也是在被作为证据使用。例如，在日本，“在量刑时，行使沉默权这个事实本身不能构成对被告人不利的因素，但是可以作为被告人未反省的资料之一予以参考。”[8]因此，无论是被追诉人如实陈述、故意作虚假陈述，还是保持沉默，对于案件之量刑事实而言都具有关联性，都是认定被告人的犯罪态度及悔罪表现的证据。

需要指出的是，虽然被追诉人沉默对于定罪和量刑两方面的事实都具有关联性，但是其关联性之程度有所差别。对于量刑情节中被追诉人认罪态度之事实而言，被追诉人沉默直接证明了被追诉人既没有积极配合国家追诉，又没有故意作虚假陈述以误导甚至妨碍国家追诉，而是处于一种消极状态，属于认定被追诉人主观态度及悔罪表现的直接证据。对于定罪事实而言，被追诉人沉默只是从日常生活经验的角度反映出被追诉人可能与已经发生的犯罪事实有关，但并不能单独证明其有罪，属于间接证据，因而不能仅仅根据被追诉人沉默推断其有罪。对此，我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第4款就规定，“被告未经自白，又无证据，不得仅因其拒绝陈述或保持沉默，而推断其罪行。”[9]总之，被追诉人沉默无论是对于定罪事实还是量刑事实而言，均具有关联性，因而以其没有关联性为由否定被追诉人沉默的证据能力是不足以令人信服的。

（二）是否存在排除被追诉人沉默作为证据的正当理由

关联性是享有证据能力的必要但非充分条件。即便某一证据材料具有关联性，但如果存在排除的正当理由，依然可以否定其证据能力。综观国内外相关文献资料，主张否定被追诉人沉默证据能力的主要理由是：禁止对被追诉人沉默进行评价是沉默权的应有之意，否定被追诉人沉默的证据能力是保障被追诉人沉默权的必然结果。例如，国内有教科书认为，被追诉者不会因为沉默、拒绝提供陈述和其他证据而遭受惩罚或者法律上的不利推测是反对强迫自证其罪原则包含的基本内容之一[10]。日本学者认为，“被告人有沉默权，当然不允许对不交代这一态度本身作出不利的评价。”[11]之所以如此，是因为持此观点的学者担心：一方面承认被追诉人有权保持沉默，另一方面又允许裁判者对被追诉人沉默做出不利的评价，将会使被追诉人担心不利的后果而不敢行使沉默权，等于强迫其做出不利于己的陈述。

笔者认为，此观点值得商榷。首先，禁止将被追诉人沉默作为不利的证据使用并非不被强迫自证其罪或沉默权的内涵。从字面上来看，不被强迫自证其罪或沉默权强调的只是被追诉人有权拒绝承认自己有罪或者交出对其不利的证据，并不能解释出包含有否定被追诉人沉默的证据能力之义。事实上，在有关刑事司法的国际人权公约中，如联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《少年司法最低限度标准规则》均仅规定被追诉人有权“不被强迫做出不利于自己的证言或承认犯罪”或是“保持沉默”，并无明确禁止将被追诉人沉默作为证据使用的规定。诚如欧洲人权法院所言，“这个领域既存的国际标准虽然规定了沉默权与不被强迫自我归罪的标准，但是在此具体问题（即被追诉人沉默的证据能力问题，笔者加）上却保持了沉默。”[12]唯一明确规定不得以沉默作为证据使用的是《国际刑事法院罗马规约》第67条第1款第7项，该条文规定，“不被强迫作证或认罪，保持沉默，而且这种沉默不得作为判定有罪或无罪的考虑因素”。值得强调的是，该规定在表达方式上将不被强迫自证其罪、沉默权和否定沉默的证据能力三者并列，这进一步说明不被强迫自证其罪并不包含否定沉默的证据能力之内涵。因此，承认被追诉人沉默的证据能力与不被强迫自证其罪及沉默权在表面形式上并未发生直接的冲突。

其次，承认被追诉人沉默的证据能力不构成对不被强迫自证其罪及沉默权的侵犯。一方面，认可沉默的证据能力所引起的间接强制并未达到不被强迫自证其罪之强迫的程度。有学者认为：告诉嫌疑人可以用沉默作为证据起诉他们，就等于在向他们施压，使其承认有罪，因而违反不被强迫自证其罪[13]。笔者认为，此观点不当地理解了不被强迫自证其罪中之“强迫”的含义。不被强迫自证其罪保护被追诉人自由陈述，但此种自由并非是绝对的。综观法治国家的刑事诉讼立法和实践，在保护被追诉人自由陈述方面，不被强迫自证其罪之“强迫”，并非指所有的强迫。例如，在德国，“所谓的恐吓、胁迫需为违反刑诉法之行为，故依联邦最高法院之见解，如胁以合法的暂时逮捕，此应属合法之行为。但如果胁以刑法第56f条未加规定的不予缓刑之情形时，则属违法。”[7]在法国，“实践中犯罪嫌疑人很难实现这项权利（沉默权），因为警察通常会对其施加巨大的心理压力而迫使其开口。”[14]在美国，“一些艰难的决定并没有被视为宪法意义上的‘强制，……上述强制性选择，尽管‘并非轻松的、令人愉悦的选择，但是，其强制性并没有达到第五修正案规定的程度。”[15]而且，值得注意的是，联合国人权事务委员会在解释《公民权利和政治权利国际公约》规定的不被强迫自证其罪时特别强调，“在考虑这项保障时应记住第7条（禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚）和第10条第1款（所有被剥夺自由的人应受到人道及尊重其固有的人格尊严的待遇）的规定。强迫被告供认或作不利于他自己的证言的常用方法往往违反这些规定。”[16]因此，从联合国刑事司法准则的角度来看，不被强迫自证其罪中的强迫，主要是指通过酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的方法，而非指所有的强迫。也许正是因为如此，无论是在汉语还是英语中，追诉机关在向被追诉人和证人问话时，采用的是两种表达方式，即作为对被追诉人问话的讯问（interrogation）与对证人问话的询问（questioning）。与后者相比，前者在语气上体现出一定的命令性，这表明讯问时给被追诉人施加一定的心理压力是正当的。

承认沉默的证据能力，虽然会给被追诉人带来一些心理压力，但是此种压力尚未达到与酷刑等类似的强迫程度，这是因为：即便承认沉默的证据能力，也不必然导致法官将沉默当作被追诉人承认对其不利的犯罪事实，而只是意味着沉默有可能被法官作为推论对其不利事实的根据。至于在具体的个案中是否足以支持这样的推论，还取决于案件中证据的整体情况以及相关的经验和伦理法则。需要强调的是，根据证据的整体情况及经验和伦理法则形成心证，并非职业法官之专利，包括被追诉人在内的普通人也有此能力。因此，被追诉人在决定是否行使沉默权时，完全有能力判断拒绝陈述在多大的程度上足以支持法官作出不利的推论。一般来说，在其他对被追诉人不利的证据越少时，如果法官越难根据沉默做出对被追诉人不利的推论，被追诉人就更可能选择沉默;反之，如果法官越容易根据沉默做出对被追诉人不利的推论，被追诉人则更可能选择放弃沉默。由此可见，立法是否承认沉默的证据能力，只是被追诉人在决定是否行使沉默权时考虑的因素之一，被追诉人陈述的意志自由并未被完全剥夺。总之，承认沉默的证据能力，虽然对于被追诉人陈述具有一定的强制性，但此种强制性与不被强迫自证其罪禁止的强迫程度显然不可同日而语。

另一方面，认可沉默的证据能力不构成对行使合法权利之惩罚。美国有学者认为，虽然承认沉默的证据能力并不等于强迫被追诉人陈述，但被追诉人在决定是否保持沉默时，显然会考虑沉默可能被作为对其不利证据使用的后果，因而形成压力而不敢行使沉默权，此压力为宪法所不容许，也等于在处罚人民行使宪法权利[17]。诚然，对合法行使权利之行为，法律不应该予以处罚;否则，就失去了权利存在的意义。不过，在赋予沉默证据能力的情况下，即便法院将沉默作为对被追诉人不利的证据使用，最终法院对被追诉人做出定罪量刑的判决，惩罚的并不是沉默本身，而是被追诉人实施的犯罪行为，因而不构成对行使合法权利之惩罚。事实上，如果认为将沉默作为对其不利的证据使用就构成对行使合法权利之惩罚，那么在被追诉人放弃沉默权时又该作何种解释呢？放弃沉默而开口陈述也是被追诉人的权利，但一旦被追诉人开口陈述，其有罪的陈述一般都会被作为定罪的证据使用;其无罪的不合情理的辩解或者前后相互矛盾的陈述，也有可能成为法院认定犯罪事实存在的心证之来源。显然，被追诉人放弃沉默而行使开口陈述之权利，与行使沉默权拒绝陈述一样，其陈述或沉默本身都有可能被作为对其不利的证据使用。但是，我们并没有认为将被追诉人陈述作为对其不利的证据使用构成对行使合法权利之惩罚。因此，片面地认为肯定沉默的证据能力是对被追诉人行使合法权利之惩罚在逻辑上是站不住的。

二、肯定被追诉人沉默的证据能力之比较法分析根据笔者掌握的有关资料，在立法上明确否定被追诉人沉默证据能力的是俄罗斯《刑事诉讼法》。该法第340条第3款第6项规定，“在致辞中，审判长应该提请陪审团注意：受审人拒绝做陈述或在法庭上保持沉默没有法律意义，不得解释成受审人有罪的证明。”[18]此外，日本《刑事诉讼法》虽对被追诉人沉默有无证据能力没有明确规定，不过判例在认可被追诉人沉默可以作为量刑材料参考的同时，明确否定了被追诉人沉默作为定罪证据使用的资格，即，“不允许以被告人在侦查、审理过程中一直沉默的态度作为认定杀人意图的证据”，“不能根据犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权这一事实，推定不利于他们的事实。不能将行使沉默权作为有罪证据提出，也不能作为评价证据的资料。”[8]除此之外，其他西方主要国家在被追诉人沉默证据能力问题上，并非如国内主流观点所认为的一概持否定态度，而是在一定程度上认可其证据能力。

（一）西方主要国家肯定被追诉人沉默证据能力之考察

归纳西方主要国家有关被追诉人沉默证据能力的立法及判例，大致有以下四种类型。

1.认可被追诉人沉默作为弹劾证据使用

美国有关被追诉人沉默能否作为证据使用的问题，联邦宪法及成文法并无规定，早期的判例法也未涉及。美国有的州宪法如加利福尼亚州宪法曾经规定，被告在审判时对其不利的事实既不解释又不否认的，法官或检察官可以对此进行评论，陪审团亦可将此沉默作为证据使用。然而，美国联邦最高法院1965年在格里诉加利福尼亚州案（Griffin v. California）中解释宪法修正案第五条时，鲜明地表达了如下态度，“对于审判中被告保持沉默一事，检察官或法官不得评论，也不得据此作任何不利于被告的推论。”Griffin v. California， 380 U.S. 609（1965）.对于被追诉人在侦查阶段的沉默，美国联邦最高法院1966年在米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v.Arizona）中认为，被告在侦查阶段面对讯问时保持沉默或者主张沉默权，检察官不得以此作为证明被告有罪的证据使用，否则等于惩罚被告行使宪法权利。Miranda v.Arizona，384 U.S.436（1966）.自此，有关州允许将被追诉人沉默作为定罪证据使用的规定自动无效。联邦最高法院至今认为，将被追诉人沉默作为证明有罪的实体证据使用违反宪法第五修正案规定。

将证据分为实体证据与弹劾证据是美国证据法的传统。前者是证明犯罪是否成立的证据;后者是与证明犯罪是否成立无直接关系，但能够发挥质疑证人信用作用的证据。联邦最高法院认为：虽然将被追诉人沉默作为定罪证据使用违反不被强迫自证其罪，但是被追诉人沉默在以下三种情形下可以作为弹劾证据使用：首先，被告人在先前审判中的沉默在嗣后的审判中可以作为弹劾证据使用。在拉弗尔诉美国案（Raffel v. United States）中，在第一次审判时被告行使沉默权拒绝陈述，但因陪审团对本案未能达成决议而出现第二次审判时，被告在法庭上作证陈述，为自己辩解。随后，检察官向法官提出，若被告陈述属实，那为何第一次审判时被告拒绝陈述。对此，联邦最高法院认为，检察官以被告第一次审判时的沉默质疑第二次审判时的陈述，不违反宪法第五修正案规定。其次，犯罪嫌疑人在逮捕之前的沉默可以在审判中作为弹劾证据使用。在詹金斯诉安迪生案（Jenkins v. Anderson）中，被告在审判中辩解其是正当防卫，检察官则反问被告：在凶杀案后的两周内，为何未主动向警察报案并交代正当防卫之事，对此联邦最高法院认为，在嫌疑人沉默之前，警方既未明示也未暗示沉默不得为证据。而且，允许该沉默为弹劾证据，不会对宪法第五修正案权利的行使造成不受容许的负担。Jenkins v. Anderson，447 U.S.231 （1980）.最后，犯罪嫌疑人在被逮捕后收到米兰达警告之前的沉默可以在审判中作为弹劾证据使用。在弗莱彻诉韦尔案（Fletcher v. Weir）中，嫌疑人在逮捕后保持沉默，但在审判中陈述其杀人出于正当防卫，公诉方提出被告为何在侦查阶段未主动告知警方的质疑，联邦最高法院认为，以侦查阶段的沉默质疑庭审陈述的可信度不违反宪法修正案规定，因为警方从未告知被告享有沉默权，也未保证沉默不会作为证据被使用。Fletcher v. Weir，455 U. S.603 （1975）.值得注意的是，对于警方逮捕嫌疑人并为米兰达权利警告之后，嫌疑人保持沉默的事实，美国联邦最高法院在数起案件中均认为，既不能作为实体证据使用，也不能作为弹劾证据使用。究其原因，是因为联邦最高法院认为：在警方明确告知嫌疑人有权沉默后，嫌疑人基于信赖而行使沉默权，如果容许此沉默为证据使用，则警察就有违反禁止反言之嫌。有关此方面的案例参见：United States v. Hale， 422 U.S.171 （1975）; Doyle v. Ohio， 426 U.S.610 （1976） .

2. 明确规定几种法定情形下被追诉人沉默具有证据能力

明确肯定被追诉人沉默具有证据能力的国家有英国、新加坡和爱尔兰等。英国法在传统上禁止将被追诉人沉默作为证据使用。不过，英国刑事法修改委员会（The Criminal Law Revision Committee）于1972年发布了关于修改证据规则的研究报告，建议赋予被追诉人沉默证据能力。经过20余年的争论，英国于1994年通过了《刑事审判与公共秩序法》，该法第34至37条规定以下四种情形下被追诉人沉默具有证据能力：（1）被追诉人在警察讯问时依当时的情况被合理期待对某项事实做出回答，然其保持沉默，但在审判时又据此事实进行辩护，则可根据先前的沉默做出对其不利的推论;（2）在审判中当控方对指控举证完毕后，被告依然保持沉默，审判者可以据此做出适当的推论;（3）如果警察在犯罪嫌疑人的身体、衣服或被逮捕的处所发现可疑的物品、材料或痕迹，当警察就此讯问时，犯罪嫌疑人保持沉默，则可以据此对其做出不利的推论;（4）被逮捕的犯罪嫌疑人针对警察提出的其为何会出现在犯罪现场等特定的场所之问题拒绝回答，审判者可以据此做出对其不利的推论[19]。需要说明的是，我国刑诉法学理论界在上世纪90年代后期已经注意到英国的这一立法动态，不过一般将其视为英国对沉默权的限制，而没有从被追诉人沉默证据能力的角度进行解释。

事实上，上述英国刑事法修改委员会发布的关于修改证据规则的研究报告的相关建议最早被新加坡和爱尔兰采纳。新加坡于1976年修改后的《刑事诉讼法》和爱尔兰于1984年通过的《刑事审判法》均对沉默的证据能力做出了与上述英国《刑事审判与公共秩序法》类似的规定[20]。值得注意的是，对于英国法赋予沉默证据能力之做法，欧洲人权法院于1996年在约翰·默里诉英国（John Murray v. the United Kingdom）、2001年在埃弗里尔诉英国（Averill v. the United Kingdom）等案件中认为，“警告被告人其在警察讯问阶段保持沉默可以作为不利的推断，不构成不当的强制”。“鉴于没有直接的强制，国内法院又没有仅仅依靠或者主要依靠被告人的沉默来证明有罪，因此不牵涉到《公约》第6条的问题。”[12]由此可见，欧洲人权法院认为承认沉默的证据能力没有违反不被强迫自证其罪。

3.仅认可被追诉人的选择性沉默具有证据能力

根据沉默对象的不同，可以将被追诉人沉默分为完全沉默和选择性沉默。前者指被追诉人对整个案件事实行使沉默权，后者指被追诉人陈述部分案件事实、但对个别案件事实拒绝回答。对于完全沉默，无论是被追诉人在整个诉讼过程中自始至终，还是在某一诉讼阶段，德国和意大利均认为，不能将此种沉默作为对被追诉人不利的证据使用。

但是，对于选择性沉默，德国法院认为，“沉默权不损害被告人利益的规则并不平等适用于以下情况，即当被告人做出供述，但对案件的某些方面没有交代（这一点被告人很清楚）。这种情况常会发生，因此法院并不仅仅对被告人的供述进行评价，而是从被告人可能对法院隐瞒部分案情的实际情况去判断其可信度。”[21]在意大利，被追诉人如果在陈述的同时只是对所提的某些具体问题选择不予回答，那么这种消极态度——沉默可以作为不利于他的证据使用[22]。对于此种做法之缘由，我国台湾地区学者曾分析指出，“法律赋予被告缄默权，便是赋予被告开启或关闭以被告陈述之证据方法的主动权利，被告固然得以保持缄默而关闭此种证据方法;但是，倘若被告依其自由意思选择陈述，则是开启此种证据方法，同时也开启法院自由评价其证明力的路径。”[23]笔者深以为然，事实上，允许裁判者将选择性沉默作为证据使用，犹如允许裁判者根据被追诉人反复矛盾的陈述来推断其口供是否可信一样。

4.仅认可审判阶段被追诉人沉默的证据能力

根据沉默所处诉讼阶段的不同，可以将被追诉人沉默分为全部沉默和阶段性沉默。前者指被追诉人在侦查至审判的整个诉讼过程中都保持沉默，后者指被追诉人仅在侦查或审判阶段沉默。对于被追诉人在侦查阶段沉默的证据能力，除上述美国和英国附条件地认可其证据能力外，其他西方主要国家均持否定态度。

不过，对于被追诉人在审判阶段的沉默，有的国家承认其证据能力。例如，在法国，“（虽然）初审法庭不得就被告人在庭审中保持沉默或者拒绝回答某一问题做出不利于他的推论，但根据法国刑事证据法，一切证据包括被告人的举止和态度，都由法官和陪审员本着自由心证原则自由判断，法官和检察官可以对被告人的沉默态度进行评论，因而事实上被告人在庭审中保持沉默或者对有关提问拒绝回答通常会加强控方案件的说服力。”[20]加拿大的判例法认为，在审判过程中如果被告人不作证，法律并不禁止陪审员运用其智慧把没有否认或解释考虑进去;而且，在控方的举证已达到“表面上成立”时，如果被告人依然拒绝陈述，则法官和陪审团有权根据案件具体情况做出不利于被告人的推论[20]。法国、加拿大之所以认可审判阶段被追诉人沉默的证据能力，可能与自由心证证据制度相关。因为根据自由心证原则，被告人在法庭上的一切言行和举止，都在裁判者自由评价范围之内。

（二）对西方主要国家肯定被追诉人沉默证据能力的比较分析

综观上述考察，可以得出的基本结论是：在被追诉人沉默证据能力问题上，西方法治国家并非如国内主流观点所想象的一概持否定态度，而是在一定的程度上认可。之所以如此，除本文前面提到的被追诉人沉默与案件事实存在关联性外，还可能是因为：无论立法对被追诉人沉默的证据能力做出何种规定，客观上均无法阻止裁判者对被追诉人沉默进行推测。在现代刑事诉讼中，无论采取何种审判方式，均无法将被追诉人沉默的事实阻挡在负责认定案件事实的裁判者之视线外。而且，裁判者自由评价证据证明力又是现代法治国家普遍确认的证据法原则。因此，对于裁判者内心会如何评价被追诉人面对指控而保持沉默，在现代法治国家公认的诉讼原则面前，立法几乎无能为力。正是因为如此，在匈牙利，“据一些警察、检察官和法官讲，他们不会因为被告人沉默而施以不利后果，因为这与刑事诉讼法的基本原则不符;而辩护律师却讲到，实践经验告诉他们，沉默行为确实影响到某些判决，尤其是对于那些未决羁押的被告人。一位律师指出，在司法实践中，被告人的如实供述是决定其是否可以得到从轻判决的重要条件，那么实际上被告人是供认不讳还是保持沉默就会直接影响到量刑的轻重。”[14]英国刑事法律委员会也曾经指出，“假定被告人面对指控时保持沉默绝不等于承认自己有罪，然而事实上，普通法对此相当困惑。陪审团无论从法官那里得到什么指示，总可以从被告人不回答提问做出最坏的推论。”[5]而且，在禁止以被追诉人在法庭上的沉默作为定罪证据使用的美国，为了把陪审员根据沉默进行不利推测的可能降到最低限度，联邦最高法院赋予了法官向陪审团发出“不能根据被追诉人的沉默作出对其不利的推论”的指示之权力。然而，有的辩护律师却申请法官不向陪审团发出此类指示，因为他们认为在被追诉人沉默的情况下，允许法官向陪审团发出此类指示，无异于“像在陪审团面前挥舞红旗”，反而更容易引发陪审团对被告人沉默的不利推测[6]。这进一步说明通过立法很难阻止裁判者对被追诉人沉默进行推测。法谚云：法律不强人所难。因此，在立法无法阻止裁判者内心不自觉地评价被追诉人沉默的情况下，一概否定被追诉人沉默的证据能力显然是痴人说梦。

综观上述考察，还可以发现：在被追诉人沉默证据能力问题上，西方主要法治国家都试图极力在保障人权与惩治犯罪、程序公正与实体公正之间妥善寻求平衡。例如，德国旧的判例学说曾毫无疑问地认为可将被告人沉默作为对其不利的证据使用[7]。但是，随着正当程序和人权保障理论的发展，德国法对被追诉人沉默的证据能力进行了限制，目前仅承认选择性沉默的证据能力。与之相反，英国原本是一概反对赋予被追诉人沉默证据能力，但是随着国内打击犯罪呼声的高涨和对正当程序理论的反思，终于在20世纪90年代通过立法承认了特定情形下被追诉人沉默的证据能力。因此，在一定的程度上可以说，现代西方法治国家有关被追诉人沉默证据能力的规定，是注重程序正义、人权保障的英美法系和注重实体正义、惩治犯罪的大陆法系相互作用的结果，是理性追求多元诉讼价值均衡实现的产物。

西方主要国家关于被追诉人沉默证据能力的规定，显然也存在一些差别。不过，这种差别很难用传统的两大法系的刑事诉讼构造及价值理念的不同来解释，因为在此问题上，作为英美法系的主要代表国家——英国和美国的做法并不一致;作为大陆法系的主要代表国家——法国和德国的做法同样有别。甚至出现了属于大陆法系的法国和英美法系的加拿大、澳大利亚却基本相同的情况。这些差别的出现，一方面说明被追诉人沉默证据能力问题的复杂性，同时反映出现代法治国家在面对不被强迫自证其罪时如何平衡保障人权与惩治犯罪上的纠结心态。如前所述，美国、英国、德国对被追诉人沉默的证据能力之态度都曾发生过变化。另一方面可能与该国独特的法律文化和法制传统有关，例如在美国，仅仅允许被追诉人沉默作为弹劾证据使用，而法国对审判阶段被追诉人沉默证据能力的无条件认可，可能与其作为现代自由心证的发源地有关。

在认可被追诉人沉默证据能力问题上，上述西方主要国家的做法存在以下两个共同点：一是被追诉人沉默享有证据能力需要满足一定的条件，并非所有的被追诉人沉默都能作为证据使用。在美国，被追诉人沉默只能作为弹劾证据使用，实际上是仅仅承认阶段性沉默的证据能力;英国、新加坡等国只是规定了在几种法定情形下被追诉人沉默有证据能力;德国和意大利则承认选择性沉默的证据能力;法国和加拿大等仅认可审判阶段被追诉人沉默的证据能力。二是被追诉人沉默至多只能作为定罪的间接证据和量刑证据;不能仅以被追诉人沉默推定被追诉人有罪，而且不能将被追诉人沉默作为认定其有罪的主要证据。对此，有的国家甚至在立法上作了明确规定，如根据英国1994年《刑事审判与公共秩序法》第38条规定，被告人不会仅仅因为从他没有回答或拒绝回答问题中做出的推论，而使案件移送到刑事法院接受审判、应诉或被裁定有罪[19]。欧洲人权法院也认为，“一方面，仅仅或者主要以被追诉人保持沉默、拒绝回答问题或者自己提出证据就定罪，明显与公约的豁免是不相容的。另外一方面，本院认为，同样明显的是，这些豁免不能够也不应该阻止将被告人的沉默（在明显有必要要求其进行解释的情况下）用作评估控方举出证据之证明力大小。”[12]之所以不能以被追诉人沉默推定有罪或作为定罪的主要证据，除了其与犯罪事实在关联性程度上不存在必然联系外，还因为如果允许以被追诉人沉默推定有罪或作为定罪的主要证据，那么就等于在以定罪制裁为要挟直接强制被追诉人开口陈述，从而违反不被强迫自证其罪。

三、被追诉人沉默的证据能力规则在我国之确立目前，我国理论界普遍认为不被强迫自证其罪包含有否定被追诉人沉默的证据能力之观点，立法及司法解释对被追诉人沉默的证据能力没有任何规定。在我国《刑事诉讼法》没有确立不被强迫自证其罪的情况下，将沉默作为对其不利的证据使用，在正当程序方面不存在任何障碍。然而，随着不被强迫自证其罪在我国的确立，在证据制度上如何构建我国被追诉人沉默的证据能力规则，便成为亟需探讨的问题。

（一）确立我国被追诉人沉默证据能力规则的必要性

充分考虑当前我国惩治犯罪和保障人权的实践要求，笔者认为，我国应当尽快确立被追诉人沉默的证据能力规则。

首先，如何评价被追诉人沉默是我国司法现实无法回避的问题。我国《刑事诉讼法》第50条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”，第54条还规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这意味着在被追诉人拒绝陈述、保持沉默的情况下，公安司法机关无权强迫被追诉人陈述。随着被追诉人主体意识和人权观念的增强，被追诉人、尤其是了解我国《刑事诉讼法》相关规定的被追诉人拒绝回答公安司法机关讯问的可能性显然存在，甚至会逐步变大。因此，只要公安司法机关依法办案，不采用刑讯逼供等方法强迫被追诉人供述，被追诉人沉默的可能性就存在。在被追诉人沉默的情况下，司法机关如何评价被追诉人的沉默，显然是必须面对的问题。

其次，确立科学的沉默证据能力规则有助于降低沉默权对我国刑事司法之冲击。赋予被追诉人沉默权，会在一定的程度上阻碍案件事实真相的发现，给公安司法机关的工作带来压力，这是我国有关机关在《刑事诉讼法》修改时强烈反对确立沉默权、在修法完毕后又极力反对将不被强迫自证其罪解释成我国已经确立沉默权的重要原因。为了降低沉默权对查明案件事实真相可能带来的负面影响，一些西方国家在一定的程度上赋予被追诉人沉默证据能力，通过沉默推定给被追诉人施加心理压力，促使其开口讲话并回答提问。对此，有学者在比较分析境外被追诉人沉默不利推定制度后认为，总体而言，与英美法系国家相比，大陆法系国家的被追诉人较少行使沉默权;与美国相比，英国刑事诉讼中被追诉人较少行使沉默权。之所以如此，是因为：不利评论和推论的规则不同，反过来直接影响被告人沉默权的行使情况[20]。目前，我国理论界与实务部门对能否及是否应该将《刑事诉讼法》确立的不被强迫自证其罪解释成包含沉默权尚存争议。笔者认为，在不违背不被强迫自证其罪精神的前提下，附条件地赋予被追诉人沉默证据能力，有助于降低被追诉人沉默的概率，从而消解沉默权对案件事实真相查明的负作用。如此一来，还可以打消有关机关对将我国《刑事诉讼法》确立的不被强迫自证其罪解释为包含沉默权的疑虑。

再次，确立被追诉人沉默的证据能力规则有助于防止裁判者以不科学的方式评价沉默。在立法没有明确规定的情况下，裁判者在刑事司法中对被追诉人沉默的评价，容易走向极端。一方面，有的法官，特别是陪审员容易过分看重被追诉人沉默的证据价值，将沉默作为推定被告人有罪的主要证据。例如，鉴于陪审员常常会不自觉地对被告的沉默进行推断，美国联邦最高法院认为第五修正案要求法官依职权主动提示陪审团不能从被告人的沉默中做出推断。然而，一些律师认为，至少在某些情形下给出这样的指示更多的是加大而非减小了陪审团考虑被告沉默而做出不利推论的可能性，因此现在越来越多的司法辖区要求审判法官在被告人反对时不作这种指示[23]。显然，无论法官是否对陪审团给出指示，陪审员基于日常生活之经验，均容易根据被告人的沉默做出对其不利的推论。另一方面，有的法官可能会完全忽视沉默的证据价值。罪从供定、无供不定案，曾是大陆法系国家在法定证据时期以及我国在封建社会时期刑事司法的传统。时至今日，即便我国《刑事诉讼法》早就规定“没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”，但司法实践中依然存在着无口供不敢定案的心理。此种心理之盛行，是诱发刑讯逼供的重要原因。在间接证据达到一定证明要求的情况下，仅仅因为被告人沉默，而不敢对其做出有罪判决，显然是无视被告人沉默的证据价值。因此，在立法上确立科学的被追诉人沉默证据能力规则，有助于避免裁判者在如何对待被追诉人沉默的问题上陷入上述两种极端境地。

最后，认可被追诉人沉默的证据能力，是保证我国《刑法》与《刑事诉讼法》相互协调的必然要求。我国《刑法》第282条第2款规定，“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。第395条规定，“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴”。这两条规定要求被追诉人陈述、交代相关文件、资料、金钱或其他物品的来源;如果被追诉人拒绝交代或者保持沉默，则可以追究刑事责任。目前，我国理论界一般从推定的角度解释此法条。然而，此推定之完成，必须依赖于被追诉人沉默的基础事实。也就是说，在此类案件中，法院最终对被追诉人定罪，在事实认定上依据之一便是被追诉人沉默，这意味着法院已经将被追诉人沉默作为证据使用。在我国《刑法》已经规定被追诉人沉默是犯罪成立条件之一的情况下，我国《刑事诉讼法》无论是否定被追诉人沉默的证据能力还是对此不予回应，都不利于同《刑法》保持协调。

（二）被追诉人沉默在我国刑事诉讼中的证据种类定位

承认被追诉人沉默的证据能力，在我国刑事诉讼理论上面临的首要问题是如何回答被追诉人沉默的证据种类定位。我国《刑事诉讼法》自1979年颁布以来，均对证据种类做出了明确规定。而且，理论上一般认为，“诉讼中作为起诉依据和定案根据的证据，必须符合法律规定的证据形式和要求，也就是说，应当属于法定的证据种类中的一种。”[10]鉴于立法对证据种类规定的封闭性和滞后性，实践中常常会出现一些具有证明价值但又难以确切归入现行法定证据种类的材料。近些年来，我国对此类问题之解决，大体采用以下两种方法：一是由办案人员想方设法地将其归入与《刑事诉讼法》规定相近的某一法定证据种类之中，例如在我国《刑事诉讼法》规定电子数据为证据种类之前，实践中办案人员一般将电子数据视为视听资料或书证使用;二是由立法机关修改《刑事诉讼法》，增加规定新的证据种类，如全国人大在2012年修改《刑事诉讼法》时，就增加规定了电子数据和辨认、侦查实验笔录等新的证据种类。

我国《刑事诉讼法》对于证据种类的法定化，对于指导办案人员科学认识各种证据的特征、准确认定案件事实，无疑具有积极作用。但是，一方面，《刑事诉讼法》第48条将证据规定为八种，即“证据包括：（一）物证;（二）书证;（三）证人证言;（四）被害人陈述;（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;（六）鉴定意见;（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;（八）视听资料、电子数据”，此划分并无明确、统一的标准，致使实践中有时难以判断某一证据材料究竟属于何种证据种类。例如电子邮件，既符合书证的特征，可以视为书证;也符合电子数据的特征，可视为电子数据。另一方面，此种划分难以穷尽所有证据的表现形式，由此导致的后果是：如果严格执行此规定，可能会使一些新的能够证明案件事实的材料被阻挡在诉讼证明的大门之外，不利于案件事实真相的发现;如果不严格执行此规定，随意地将一些新的证据材料视为某种证据种类，又会使得立法规定证据种类的意义荡然无存，破坏法律的权威性。

显然，在我国现行立法和主流理论背景下，明确被追诉人沉默的证据种类定位是认可其证据能力时必须解决的问题。在犯罪嫌疑人、被告人接受讯问时，其开口供述或辩解在证据种类上属于我国《刑事诉讼法》规定的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。然而，从字面含义来讲，犯罪嫌疑人、被告人的沉默既不属于供述，也不属于辩解，因而在证据种类上难以将其视为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”。在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时保持沉默，其载体是追诉机关的讯问笔录或法庭的审判笔录。鉴于我国《刑事诉讼法》已经规定“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”是法定的证据种类，目前可以考虑将此处的“等”字解释为“等外等”，即所有有助于证明案件事实真相的侦查、审判笔录都可以作为证据使用。如此一来，以讯问笔录形式呈现出来的被追诉人沉默，在证据种类上就可以找到其归属，即与勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等同属于诉讼笔录类证据。

不过，从长远的角度看，最彻底的做法可能是将来我国《刑事诉讼法》对证据法定种类的规定采取开放性的立法表述，即在列举具体证据种类的同时，明确所有可能证明案件情况的材料都可以作为证据。事实上，境外有的国家就明确规定包括侦查、审判笔录在内的所有材料均可以作为证据使用，如俄罗斯《刑事诉讼法典》第74条第1款规定，“刑事案件的证据是法院、检察长、侦查员、调查人员依照本法典规定的程序据以确定在案件办理过程中存在还是不存在应该证明的情况的任何信息材料以及对于刑事案件有意义的其他情况”。第2款规定，“允许作为证据的有：（1）犯罪嫌疑人、刑事被告人的陈述……（5）侦查行为的笔录和审判行为的笔录;（6）其他文件。”[18]显然，如果将来我国《刑事诉讼法》采取类似于现在俄罗斯《刑事诉讼法典》关于证据种类的开放式立法表述，则被追诉人沉默的证据种类问题将迎刃而解。

（三）我国被追诉人沉默的证据能力规则之内容

考虑到被追诉人沉默对于定罪及量刑事实的关联程度存在差异，我国被追诉人沉默的证据能力规则可以考虑从定罪与量刑两个层次确立。

1.被追诉人沉默可以有条件地作为定罪的间接证据使用

综观境外认可被追诉人沉默证据能力的相关立法及判例规则，均是有条件地认可。我国对被追诉人沉默证据能力条件的设定，既需要考虑不被强迫自证其罪在我国的发展水平，还需要考虑我国庭审讯问被告的相关规定。一方面，不被强迫自证其罪在我国尚处于刚刚确立的阶段，如何解释与适用有待在实践的基础上逐渐完善。西方学者曾言：“不被强迫自证其罪原则在不同的时间、不同的地点、不同的环境会有不同的含义。”[23]基于当前中国刑事司法的发展水平，考虑控制犯罪与保障人权的平衡关系，当前我国对不被强迫自证其罪的解释不宜过严。承认被追诉人沉默证据能力与不被强迫自证其罪之间存在着内在的紧张关系，究竟在多大的程度上承认被追诉人沉默的证据能力，取决于一国对不被强迫自证其罪的具体解释。我国2012年修改《刑事诉讼法》时增加规定不被强迫自证其罪的立法目的是“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”[24]。因此，对于我国《刑事诉讼法》规定的不被强迫自证其罪，在坚持不逾越刑讯逼供之底线的前提下，可以做出适当宽松的解释。

另一方面，我国《刑事诉讼法》第186条已经明确规定公诉人、审判人员在法庭上有权讯问被告。虽然不被强迫自证其罪已成为公理性原则，但是两大法系在被告人是否有权决定出庭接受讯问的问题上立场迥异。在审判中英美法系的被告享有的是“不被讯问的权利”，而大陆法系的被告享有的是“面对讯问时不回答问题的权利”。对此，西方学者曾指出，“与普通法系的特权概念形成对照，大陆法系的被告人不能自由决定是否出庭作证和接受讯问。可以随时对他进行发问，他的权利只是拒绝回答任何问题或者不回应特定的问题。”[25]在我国《刑事诉讼法》规定公诉人、审判人员在法庭上有权讯问被告的背景下，被告人拒绝回答全部或部分问题，审判人员从内心很容易产生对被告人不利的猜测。而且，在允许根据被告人沉默进行不利推定的情况下，与选择拒绝作证相比，出庭接受讯问但拒绝回答的被告人往往面临更大的心理压力，从而更倾向于放弃沉默。

基于上述分析，我国对被追诉人沉默证据能力之条件的设定不宜过高。借鉴国外有关被追诉人沉默证据能力的规定，除了我国《刑法》已经明确规定的巨额财产来源不明罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料和其他物品罪的相关构成要件事实可以根据被追诉人沉默推定外，我国立法还可以考虑规定在特定情形下，赋予被追诉人沉默证据能力，允许裁判者以沉默作为对其不利的证据使用。这些特定的情形包括：第一，如果侦查机关在犯罪嫌疑人的身体、衣服、住所、汽车等处发现与犯罪相关的物品或者材料，但犯罪嫌疑人针对此方面的讯问拒绝回答的;第二，如果侦查机关已有证据证明犯罪嫌疑人到达过特定的犯罪现场，而犯罪嫌疑人拒绝解释其为何会出现在该犯罪现场;第三，犯罪嫌疑人、被告人对部分案件事实陈述，但对个别案件事实拒绝回答的;第四，被告人在法庭上对公诉人和审判人员的讯问拒绝回答的。笔者之所以主张上述四种情形下的被追诉人沉默具有证据能力，还考虑到：在前三种情形下，被追诉人先前做出的特定行为或相关状态，已使得追诉机关有合理根据地相信其可能实施了犯罪;而且在此种情况下，与公安司法机关的进一步调查相比，被追诉人的口头陈述更有助于澄清事实真相。此外，在上述四种情形下，裁判者基于日常生活经验，内心也会不可避免地思量被追诉人沉默的原因。在无法阻止裁判者内心评价沉默的情况下，合理地疏导显然才是明智的选择。总之，在一定的条件下，赋予被追诉人沉默的证据能力，是利益权衡原则在刑事诉讼中的又一体现。

考虑到被追诉人法律知识的欠缺以及我国刑事诉讼追求案件客观事实真相的传统，在有条件地赋予被追诉人沉默证据能力的同时，我国法律还应当明确以下两点：第一，在根据被追诉人沉默进行不利推定之前公安司法人员负有释明义务。即在被追诉人应当回答讯问的情形下，公安司法人员必须明确告知此种情况下被追诉人的沉默可能会被作为对其不利的证据使用之法律规定。只有在公安司法人员履行释明义务的情况下，审判人员才能将被追诉人的沉默作为对其不利的证据使用。第二，被追诉人沉默只能作为定罪的间接证据。如前所述，被追诉人沉默与其是否实施犯罪并不存在必然的因果关系，只能在一定的程度上证明被追诉人可能实施了犯罪。因此，被追诉人沉默只能作为定罪的间接证据使用，不能仅以被追诉人沉默作为认定有罪的主要证据。就心证的程度而言，裁判者根据被追诉人沉默做出有罪裁决，必须是在除被追诉人沉默外，其余所有证据之总和已经非常接近让裁判者做出有罪判决之临界点。简言之，在证明有罪的价值上，被追诉人沉默只是促使裁判者形成被告人有罪之心证的证据之一，是“压垮骆驼的最后一根稻草”。

2.被追诉人沉默可以作为证明其主观态度的量刑证据使用

坦白从宽、抗拒从严，是我国刑事司法长期坚持的重要政策。上世纪90年代后期，随着正当程序理念在我国的传播，理论界对此传统的刑事司法政策提出了质疑，有学者甚至认为，“坦白从宽是诱供，抗拒从严是逼供”，“沉默权与坦白从宽、抗拒从严水火不相容”，“在我们不断加强法制建设的今天，作为有罪推定原则的必然产物，坦白丛宽、抗拒从严应当永别了。”[26]笔者认为，此观点有失偏颇。事实上，坦白从宽是世界各国刑事诉讼普遍认可的司法政策。例如，在美国，只要被告承认犯罪，就可以以辩诉交易的方式结案从而获得轻判;意大利《刑事诉讼法典》第442条第2款甚至明确规定被告人认罪的案件，“在判罚的情况下，法官在考虑一切情节后所确定的刑罚应当减少三分之一。无期徒刑由30年有期徒刑替代。”[27]我国2012年修正《刑事诉讼法》时在第118条第2款增加规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”。在认可坦白从宽之刑事司法政策的前提下，被追诉人之坦白，从证据角度来讲，属于犯罪嫌疑人、被告人供述;在证据价值上，既是证明其有罪的证据，又可以证明其有悔罪表现、作为量刑证据使用。

对于被追诉人拒绝回答公安司法人员的讯问或者故意作虚假回答之行为，我国传统理论和做法均将其视为“抗拒”，对其从严处罚。随着不被强迫自证其罪理念在我国的普及，理论界对“抗拒从严”的正当性提出质疑，认为“抗拒从严”与不被强迫自证其罪相冲突，侵犯了被追诉人的沉默权。显然，对传统的“抗拒从严”提出质疑是有一定道理的。然而，一概否定“抗拒从严”又似有矫枉过正之嫌。这是因为：抗拒有积极与消极之分。被追诉人沉默，是对国家追诉犯罪的消极抗拒;被追诉人故意作虚假陈述，是对国家追诉犯罪的积极抗拒。对于故意做虚假陈述的被追诉人，如前所述，英美法系国家会以伪证罪追究刑事责任，大陆法系国家对于被追诉人顽固说谎的，会对其酌情从重处罚。我国2012年修正后的《刑事诉讼法》第118条保留了该法原第93条中的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”之规定。对此规定，立法部门有关负责人在解释此条时认为，“犯罪嫌疑人要回答问题的话，就应当如实回答;如实回答，就会得到从宽处理。”[28]基于此，考虑到《刑事诉讼法》第50条已经规定不被强迫自证其罪，笔者认为，我国已经确立了沉默权。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有选择是否回答的权利，但如果他选择了回答，就负有实话实说的义务。既然被追诉人对其陈述负有真实义务，那么其故意虚假陈述就意味着违反了该义务，应承担相应的法律责任。

因此，从不被强迫自证其罪的基本原理和被追诉人真实陈述义务之要求出发，对待被追诉人“抗拒”的科学做法应当是：尊重沉默，惩罚说谎。无论是对坦白的被追诉人从宽还是对说谎的被告人从严处罚，事实上都应该存在一个参照，也就是说在什么样的基础上从宽或者从严。显然，此参照就是在被追诉人既不坦白、又不说谎而保持沉默时应当判处的刑罚状态。当法院对被追诉人既不从严、又不从宽处罚时，根据便是被追诉人沉默的事实，此时被追诉人沉默就作为量刑证据在使用了。需要说明的是，被追诉人对公安司法机关的讯问，一概以“不知道”或者“记不清”之类的模糊表达作回答或者对指控的犯罪事实直接予以否认的，均应等同于其在行使沉默权，既不能从宽处罚，也不能认为其认罪态度不好而从重处罚;只有那些积极地编造谎言，以致可能误导公安司法机关的，才属于应当惩罚的“说谎”。总之，只要我们承认坦白从宽或者认可惩罚说谎，就意味着我们在逻辑上必然承认被追诉人沉默的证据能力，因为无论是对坦白者从宽还是对故意说谎者从严，都是相对于被追诉人沉默时的基准刑而言的。ML

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On Admissibility of the Criminal Defendants Silence

CHEN Xuequan

（University of International Business and Economics， Beijing 100029， China）

Abstract：It is an objective fact that when being interrogated， the accused may choose to keep silent. There is a universal phenomenon among the theorists in China that the admissibility of the criminal defendants silence is totally denied because of the simplistic understanding of the theory of privilege against selfincrimination. Since the criminal defendants silence is associated with the facts of the case， the point that there is justified reason to exclude the admissibility of the criminal defendants silence is worth rethinking. Far from the domestic mainstream view， western countries recognize the admissibility of the criminal defendants silence to a larger extent instead of totally denying it. Although there exist big differences of the regulations about it among them， there are still obvious similarities. Under the background that privilege against selfincrimination has been recognized by the Criminal Procedure Law in China， it is necessary to establish the rules of admissibility of the criminal defendants silence， under which the criminal defendants silence can be used as circumstantial evidence to convict the accused and prove his subjective attitude under certain circumstances.

Key Words：  the accused; silence; admissibility