如何解雇总经理

柏立团

上海家化在与王茁劳动争议案中之所以败诉，就在于上海家化解除劳动合同的依据为“严重违反公司规章制度”，如果其援引《劳动合同法》第40条的规定，并在与王茁协商不成的情况下解除与其的劳动合同，相信法院会做出完全不同的判决

总经理在我国公司治理中处于重要地位，特别在股权多元化、股权结构比较复杂的背景下。享有劳动者身份的总经理是介于雇主与雇员之间的特殊群体，其与公司的劳动关系具有与一般劳动者不同的特征。解雇总经理是董事会的权力，但是董事会做出解雇决定后，总经理与公司之间的劳动关系是否继续存在？总经理与单位之间的劳动关系究竟应优先适用《劳动合同法》，还是优先适用《公司法》？

上海家化劳动合同纠纷

王茁于2004年1月1日进入上海家化担任副总经理一职，2012年12月18日起担任总经理。2013年11月19日，王茁与上海家化签订了无固定期限劳动合同。2012年年底，上海家化前任管理层与其控股股东平安信托的矛盾开始变得白热化。2014年5月12日，上海家化召开五届十五次董事会，审议并通过关于解除王茁总经理职务及提请股东大会解除王茁董事职务的议案。

2014年5月13日，上海家化以“总经理王茁的工作责任心不强，导致普华永道对公司出具了否定意见的审计报告，这严重违反公司规章制度。对于公司内部控制否定意见的审计报告受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，对公司形象及名誉产生重大损害”为由解除劳动合同。

随后，王茁向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求恢复其与上海家化之间的劳动关系，并赔偿被违法解除劳动合同期间自己的工资损失。上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会对王茁要求与上海家化恢复劳动关系的请求予以支持，并要求上海家化在裁决书生效七日之内，向王茁支付恢复劳动关系期间的工资。《裁决书》中认为：“董事会根据《公司法》解聘经理职务，解除的是该劳动者和原职务之间的关系，而非解除与其的劳动关系。对于公司与经理解除劳动合同的合法性，仍要根据《劳动合同法》规定来确认。”同时，仲裁委认为该公司以其前任总经理“严重违反公司规章制度……对公司形象、名誉、财产和利益造成重大损失”为由解除劳动合同依据不足，从而支持王茁的请求。

此后上海家化诉至法院，一审及二审法院最终判决恢复王茁与上海家化的劳动关系。

董事会并非“用人单位”

从上海家化与其前任总经理王茁劳动争议案可以看出，尽管公司董事会解除了其总经理职务，但是其与总经理的劳动关系依然存在。

我国公司法第49条规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘；第113条规定，股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。此二处的“聘任”，似乎表示公司董事会有与经理订立劳动合同的资格，但事实远非如此。

公司董事会并非劳动合同法中的“用人单位”，不享有订立劳动合同的资格。根据《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》的规定，可以订立劳动合同的用人单位限定在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及依法取得营业执照或者登记证书的劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构。董事会作为公司的一个议事机关，既不属于公司设立的分支机构，也不属于《劳动合同法》下可与劳动者订立劳动合同的其他用人单位主体之一，因此，董事会不具备与劳动者订立劳动合同的资格。从而，董事会如果决定聘任特定人员为经理，双方所订立的合同也一定不是劳动合同。

那么董事会决定聘任经理的行为应该作何解释？从《公司法》的立法本意来看，董事会有权决定聘任或解聘总经理，并向总经理授权使其管理公司相关事务。董事会授权经理管理公司事务的行为，应视为民法中的委托，适用的是《中华人民共和国合同法》有关委托合同的规定。董事会为公司的议事机构，决定聘任总经理的行为，可视为董事会与总经理之间就公司管理相关事务订立的委托合同。根据《合同法》第410条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同，因此董事会可以随时决定对经理的聘任或解聘。

因此，公司的总经理与公司董事会之间既存在委托关系，也存在劳动关系。

协商不成可解除劳动合同

根据我国《公司法》的规定，总经理由董事会聘任。因此，总经理任职的一般程序是：董事会通过关于总经理的任命案，然后公司与总经理签署劳动合同。如前所述，享有劳动者身份的总经理是介于雇主与雇员之间的特殊群体，其与公司的劳动关系具有与一般劳动者不同的特征。与一般劳动者纯粹以提供劳动力换取相应报酬、与企业经营风险一般没有密切联系不同的是，公司的总经理除基本报酬之外，其劳动价值的回报更多的体现在帮助公司进一步发展壮大之上，其报酬更多的与分红、股份、各类绩效和奖金等形式结合在一起，并与企业的经营风险密切挂钩。其在获得更高报酬的同时，相较一般劳动者而言也承担着更多的忠实义务和勤勉义务。

根据我国《公司法》的规定，董事会具有对总经理的“无因”免职权，即便总经理没有任何过错，董事会也可以免去其职务。总经理被董事会免职后，其应何去何从？用人单位是可以解除与其的劳动合同呢，还是可以调整其工作岗位并调整其薪水？笔者以为，总经理被董事会免职后，在就调岗调薪协商不成的情况下，用人单位可以解除劳动合同。

如果总经理因为严重违反公司章程或者公司规章制度而达到可以解除劳动合同的程度，那么用人单位当然可以行使单方解除权。但是，董事会免去总经理职务时，往往并非因为总经理严重违纪，而是因为其他方方面面的原因。此时，用人单位可以援引我国《劳动合同法》40条第三项来加以处理。

《劳动合同法》第40条规定，如果劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，此时用人单位可以解除劳动合同。这条规定亦适用于总经理。

就常理而言，董事会之所以聘任某人担任总经理，是因为这个人具有超出普通劳动者的才能。由于董事会做出了总经理的任命案，所以用人单位才会与之签署劳动合同。另一种情形是，某人在用人单位可能担任部门经理并建立了劳动关系后，随着时间的推移，董事会聘任了其担任公司总经理。这样劳动合同的工作岗位发生了变化，事实上形成了新的劳动合同。因此，总经理职位这一劳动合同的重要内容应属于客观情况，当董事会免去总经理职务时，应视为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。

在董事会免去总经理职务的情形下，公司应与总经理协商变更劳动岗位，除此之外别无他途。一般而言，公司能够给出的协商方案通常不会高于或等同于总经理这个职位和待遇。所以很难达到协商一致的结果。在协商不成的情形下，就满足了解除劳动合同的条件。当然，公司解除与总经理的劳动合同后，应依照法律规定给予总经理一定的补偿。上海家化在与王茁劳动争议案中之所以败诉，就在于上海家化解除劳动合同的依据为“严重违反公司规章制度”，如果其援引《劳动合同法》第40条的规定，并在与王茁协商不成的情况下解除与其的劳动合同，相信法院会做出完全不同的判决。

作者系上海大邦律师事务所合伙人