地方金融改革的法律空间—以浙江温州金改《总体方案》为例

■ 李 强 颜贻潘 颜牡丹（1、浙江东方职业技术学院 2、温州市现代服务业投资集团公司 、浙江攀远律师事务所 浙江温州 25000）

法治社会不仅要求人们的实践符合其本身的规律性，还要求符合法律上的规定性。任何实践都要在法律框架内进行。法律空间因而成为人们进行实践的前提。由于现有金融体制和二元结构约束下增量改革特性（许经勇，2013），地方金融改革面临着“实践的改革性呼唤”和“实践的合法性要求”之间的巨大张力，地方金融改革法律空间模糊不清，模糊的法律空间使地方金融改革实践者无法获得基本的安定感，所进行的改革更多是外围性的，较难触及改革的关键与实质。明确地方金融改革的法律空间，成为地方金融改革实践得以深入推进的前提。明确地方金融改革的法律空间，对地方金融改革的民间实践者获得必要的安定感，地方政府在指导或引导地方金融改革中避免政治和法治双重风险，中央政府预测和测度法律的实施效果进而作有针对性的政策和立法调整，金融市场化的发展以及洞悉地方金融改革这一制度变迁中路径依赖的作用机理，也具有重要意义（李强，2014）。

本文以国务院批准实施的《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）这一改革性法律文本为例(本文所称的法律是广义的法律)，运用法律空间分析工具，对该文本进行分析，寻找该文本中隐含的确定性指引、凸现温州金改的法律空间、回应实践者基本的安定性需求、释放其对于这场深远意义改革的制度生产力的同时，以期对地方金融改革实践的法律空间思考有所助益。

法律形成分析：认可式立法中的法律空间

法律形成对法治条件下人们实践法律空间的影响体现为，不同的法律形成方式会使人们实践的自由、权利、利益和便利，在范围和程度上有所不同。法律是由国家制定或认可的（张文显，2007），这表明了法律形成方式有两种。一种是通过国家制定出来的，另一种是经过国家认可的。这两种法律形成方式体现出两种不同的立法方式：制定式立法和认可式立法。制定式立法更多地体现了中央或国家层面的意志，认可式立法则主要体现为地方及民间层面实践经验的被确认及转化。制定式立法赋予立法之前的改革实践的空间非常有限。无论公法还是私法，制定式立法下，没有法律规定下的改革和实践都是不适宜的，甚至一定程度上是被禁止的。公法角度，实践的前提需要经过授权或许可；私法角度，实践只有在有法律规范的情况下进行，才可能纳入保护范围。因而在这种法律形成方式下，即使人们的实践所遵循原则，不一定就是“法无授权则禁止”，也较少可能出现“法无禁止则自由”的情况。即使有自由，也不是法律意义上的自由，而是一种事实上的自由，缺乏法律保障的自由。特别是在进行地方金融改革实践活动时，更是如此。很难想象，制定式立法的法律颁布生效之前或过程中，金融监管机构可以事先自主降低银行等金融机构的准入条件，金融机构、投融资人可以任意规定、约定利率水平。但如果国家对某项实践采取的是认可式的立法，情况就大不一样。认可式立法的逻辑表明，被认可的实践在前，立法在后。这也就意味着，人们的实践与现有的规则可以在一定程度上不一致。人们的实践不仅仅从空间上看变大了，这种实践活动实质上还可能构成立法的一部分。

作为四大国家战略之一的温州金改，实质是一场制度变迁。制度变迁最终需要通过立法予以确认。温州金改最终的确认方式是采取的制定式还是认可式？从国家设立温州金融综合改革试验区的意图来看，是为了“通过体制机制创新，构建与经济社会发展相匹配的多元化金融体系，使金融服务明显改进，防范和化解金融风险能力明显增强，金融环境明显优化，为全国金融改革提供经验”（郭占恒，2012）。如果最终确认方式采取的是国家制定式，即使立法需要进行调研，也没有必要设立试验区。而“为全国金融改革提供经验”也表明温州经验被认可的可能性。此外，由于制定式立法非常依赖于理性建构能力、域外的立法经验和一定的立法风险承受力，而转型期的制度变革往往是在理性建构水平有限、域外经验不适合和风险承受能力不强下进行的，地方金融改革更是如此。地方金融改革的认可式立法特征已经十分明显（周小川，2012）。基于认可式立法的理解，温州金改可以被认为是一场自下而上的回应型立法的前奏（也可称之为事后确认模式）。从这个意义上看，温州金改不仅仅是完成一项摸着石头过河的任务，还意味着一种道路的开拓。即金融改革中的各种实践做法、习惯、创造将有可能被认可为法律或被赋予法律上的效力，乃至通过温州金改实践改变或松动目前法律现实以及形成新的政府与市场、中央和地方的权力配置格局。因为事后确认模式相当程度上会伴随着权力的分解、位移和下沉（江国华、张倩，2012）。基于认可式立法的认识，温州金改的法律空间的基调也得以确定。目前金融改革实践者对金融改革的疑虑、顾虑也在一定程度上有所化解或缓解。其实《总体方案》这一改革性文本本身就是一个“认可式”的政策。《总体方案》的12条内容相当程度上是国家对于地方及民间的实践和诉求的认可式回应（李伊琳，2012）。《总体方案》不是温州地方实践被认可的终点，而是起点；不是被认可的高点，而是低点。作为温州地方实践被认可的起点和低点的《总体方案》预示着更多的温州地方实践将被认可。

法律渊源分析：国务院批准的一般性规范性文件中的法律空间

法律渊源解决的是法律的来源以及来源不同的法律的效力层次问题。根据我国《立法法》规定，规范性文件的法律地位依来源部门和效力层次不同依次为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方性规章等。不同的渊源意味着其来源的不同和效力的差别，在相互冲突的情况下，属于更高层次法律渊源的规范性文件具有适用上的优势。

如果说，法律形成与法律空间的关系确定了人们实践的法律空间的基调。法律渊源的分析则是在此基础上，观察这一基调可能的影响范围。法律渊源与人们改革实践法律空间的关系体现为，改革性的法律文本的渊源层次决定了被认可的对象的质和量的不同。即，有些对象只有经特定的法律渊源层次的规范性文件的规定，才能被真正有效的认可。例如作为法律渊源的法律、行政法规和国务院的决定可以影响到民事组织设立以及民事合同的效力，而其他规范性文件则不能。（我国《公司法》和《合同法》中有较多这样的规定。《公司法》第六条：法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续；第十二条：公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准；《合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。这些规定表明行政法规对温州金改中金融机构、金融产品的创新以及相应的金融监管权力格局有更为直接的影响。）

某种意义上看，地方金融改革的核心目标在于主体和行为。即金融市场主体的准入和金融交易设计的效力。具言之，即各种金融组织的设立条件程序（包括民资办银行），以及各种市场产品设计的效力（包括利率的确定）。而能够直接影响到这两块的法律渊源层次必须主要还是在行政法规以上。

作为改革性法律文本的温州金改的《总体方案》，在法律渊源上是处于什么地位呢？《总体方案》是经国务院常务会议批准实施的。《总体方案》首先作为国务院的抽象行政行为存在。其次，这种抽象行政行为的具体内容的载体可以是国务院的决定、命令或者行政法规，也可以是国务院的一般规范性的文件，甚至可以是非国务院性质的规范性文件。载体的不同意味着性质上的差异，而性质的差异会影响到《总体方案》的法律地位。虽然行政法规、决定、命令、国务院的一般规范性文件、其他规范性文件以及抽象行政行为本身都具有普遍的约束力，但在法律地位上还是有较大差别。这种差别直接影响到温州金改的法律空间的范围大小。从《总体方案》的形成过程及签署部门来看，《总体方案》并不属于行政法规、决定和命令，而是由国务院批准、由其部委签署的一般性规范性文件。(在2013年3月31日温州大学和温州社科联主办的《温州市金融综合改革和区域经济发展》论坛上，笔者曾提出过<总体方案>的性质问题。温州金融办主任张震宇先生描述了《总体方案》报送、批转、会签、审批全过程。)

基于这一定位，温州金改的法律空间可能有较大的收缩。即使《总体方案》作出了对主体和行为授权、放开、松绑的规定，这种规定的效果和效力将大打折扣。这表明法律渊源问题对之前认可式立法判断所确立的空间有收缩效应，对之后的授权、原则性及权利的空间也将会有压抑效应。但即使如此，这也并不意味着《总体方案》没有法律上的空间。

《总体方案》在法律上的地位决定了，其在指引温州金改时，地方所享有的法律上空间和实现空间的方法有所不同。例如《总体方案》提出加快发展新型的金融机构。当地方民资筹建并申请审批时可能会涉及银监会、证监会、保监会的（以下简称三会）同意，当《总体方案》的抽象性与三会自身的规范性文件（特别是部门规章）出现不一致而导致三会“路径依赖”般的拒绝时，当事人可否用《总体方案》这一“尚方宝剑”作为支持的理由？从《立法法》角度看，相对于三会的部门规章，《总体方案》并没有法律意义上的优势。因而在行政诉讼中也无法因国务院行政层级高于三会而获得支持。但从行政复议角度，《总体方案》则显现出其法律空间。根据我国行政复议法第十四条规定，如果以三会作为被申请人，行政复议机关仍是原机关。复议的结果如果是维持，复议后，当事人还可以采取两种救济方式（二选一），一是行政诉讼；二是国务院的终局裁决。前一种，前文已述，法理乃至情理上难度都较大。后一种，国务院将面临的是自己作出的批准和自己的部委直属机构的判断、决定之间的平衡。只要地方金融改革中的具体行为经过充分的合法性论证，尤其是在三会的部门规章越权或变相越权设置金融组织的更为严格的审批条件时，（从目前的规定看，这种越权和变相越权的情形较多，我国《公司法》和《商业银行法》以及《银行业监督管理法》均确立了金融机构的设立条件必须由法律和行政法规所规定。无论是采取的审批制还是核准制，部门规章都没有设立条件的创设权。银监会虽然有审查批准的权利，但没有创设这方面规则的权利。审批应当是依据法律和行政法规的规定审查从而决定是否批准。但我们可以从银监会的很多部门规章中发现这种创设权。例如关于村镇银行、金融租赁公司、信托公司等设立的规定。具体可参见：《村镇银行管理暂行规定》银监发〔2007〕5号；《金融租赁公司管理办法》银监会令2007年第1号；《信托公司管理办法》银监令2007年第2号。）借助这次金融改革时机及《总体方案》的精神，获得国务院支持的可能性是值得期待的。这种空间的实现方式，我们可以将其称为法律渊源的拓展思路。而且，法律渊源的拓展思路结合认可式立法判断，民间投融资人进行的拓展思路的实践，不仅具有个案意义，还将可能促成更符合市场规律的新的“政府和市场”关系制度的形成。

法律部门分析：经济法视阈中的法律空间

法律部门与法律空间的关系体现为，在现有的法律体系中，改革性法律文本的不同法律部门属性会对人们实践的法律空间有一定的影响。例如刑法给予的更多是行为的限制，行政法更多的是限制行政主体的权力，民法赋予行为主体更多的自由。经济法既有对主体的权利、利益、便利的保障，也有对于主体的授权（干预）。虽然对于经济法的认识存在较多的分歧，但在强调社会整体利益作为价值目标和将国家干预、协调、调解、调制经济运行作为调整对象方面还是一致的。社会整体利益的强调在很大程度上决定了授权干预的必要，经济法就是授权国家干预经济运行的法律。因此，经济法会赋予经济法主体一定的权力，这种权力一般授予国家机关，也会授予由法律授权或国家机关委托行使权力的一些组织。这些机关和组织通过被授予的权力对经济运行进行干预，从整体上保证经济的运行和发展。

如果从经济法的视角看《总体方案》，（笔者更多地从“视角”的角度理解经济法。经济法的通常界定是调整国家干预经济的法律规范的总称。但任何法律都会体现国家干预性，不同的是授权对象和干预程度的差异。从授权对象看，有授权立法机关通过立法干预，有授权行政机关或其他组织进行行政或执法干预，还有授权司法机关进行司法干预。另外从干预程度上看，有宏观上的调控干预、中观上的规制干预以及微观上的参与干预（例如设立国有企业）。目前经济法学界的干预主要界定在行政干预和宏中观干预上。其实不同时期、不同国家的经济法的授权对象和干预程度是不同的，但都会体现授权的特征，具体的授权对象和干预方式则要以法律具体内容而定。具体分析可见笔者《经济法独立性论证的限制与可能》未刊稿。）可以认为《总体方案》是对地方政府和相关组织的授权。地方政府和相关组织可以依据这一授权，为金融改革提供制度、管理上的保障。这也意味着一直以来国家对金融采取的省以下垂直领导的集权监管方式一定意义上的松动以及一种新的监管格局形成的可能。其实早在2007年，在规范的法律层面，这一松动就以行政复议体制改革的方式隐约体现出来。1999年通过的《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定了对省以下垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的复议部门是上一级主管部门。2007年5月23日国务院第177次常务会议通过的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十四条规定了复议部门可以是上一级主管部门也可以是本级人民政府。而且省级政府可以对其作进一步的调整。这表明包括金融在内的实行垂直领导的集权式的权力配置格局在发生变化。如果从政策层面看这一松动，在1996年国务院为了推动农村金融体制改革，将化解农村合作基金会债务风险的责任交给地方政府时，就已开始。之后，2004年国务院又将农村信用社管理权下放给省级政府。2006年以后，国务院两次下文将金融风险处置工作职责交给地方政府。2009年，国务院又将地方准金融机构—融资性担保机构的准入及监管权下放给地方政府，实行“谁审批设立、谁负责监管”。2008年，银监会、人民银行将小额贷款公司的准入和监管交给地方政府（周建春，2011）。

可以看出，《总体方案》中授权并非突然，其只是以上授权趋势的一个接续。从《总体方案》的内容来看，这种授权的内容不仅仅是监管，还包括松绑、激励以及制度和体系的构建。至于授权的程度和大小，一方面取决于授权发出者的地位及授权形式（即上文论述的法律渊源问题），另一方面取决于授权的具体内容（笔者将在下文法律规则分析中重点论述）。《总体方案》的经济法视角揭示了地方被授权的现实（既包括地方政府也包括其他组织），结合认可式立法的判断，地方政府基于《总体方案》的创造性的“用权实践”也同样不仅具有完成任务的意义，还将可能形成符合改革方向的新的“中央和地方”的分权格局。

法律原则分析：原则抽象性中的法律空间

组成法律的要素包括法律概念、法律规则、法律原则。其中，法律规则和法律原则构成了法律的主体部分。法律规则是指具体规定权利义务和法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定，而法律原则是指可以作为规则的基础和本源的综合性、稳定性原理和准则（张文显，2001）。法律规则和法律原则之间有两个重要的区别。第一，在与事实的关系上，法律规则体现出固定性，而法律原则体现出灵活性。具体的事实在法律规则面前往往只有一种可能，而在法律原则面前，则常常可以同时存在一种以上的可能；第二，在各自和相互的内部关系上，规则与规则之间不一致，常常不可调和，而原则与原则之间存在差异，则往往是可以共存的。归纳起来，原则比规则更具包容性，其所容纳的范围更广，容纳的对象更丰富。这种包容不仅体现在对事实的包容上，也体现在对其它规则或原则的包容上。法律原则与法律空间的关系，主要是通过原则与规则的比较中呈现出来的。它的机理是法律原则的抽象性不仅能够给予改革实践行为更多法律上的空间，还能够解决或缓解改革性法律文本的原则与“与其不一致”的规则之间的冲突和矛盾。

地方金融改革的实质就是要对现状有所突破，而且这种突破应当是符合地方特殊需要的。因而这种突破在一定程度上可能会与现有一般性的规范性文件、地方规章、部门规章、地方性法规、行政法规乃至法律不一致或错位。原则的抽象性特征体现出的巨大张力，在不同程度上可以容纳这种不一致和错位，特别是对一般性规范性文件、地方规章、部门规章。但对于行政法规和法律则稍显困难，这也是地方金融改革需要注意的。

从温州金改《总体方案》的主要构成来看，虽然其中涉及到一些规则和概念，但其主要以原则的形式体现出来。在《总体方案》的指引下，如果与一般性的规范性文件、地方规章、部门规章不一致或错位，则一般可以在进行充分的合法性论证的基础上大胆尝试和试错。无论是温州地方政府针对金融改革进行制度和管理创新，还是温州民间资本在投融资上进行产品、渠道和组织的创新，都需要这种原则性及其抽象性带来的法律上的空间。但在与行政法规和法律的规定不一致或错位时，则需要保持警惕，避免出现违反法律行政法规强制性规定的事实发生。这不仅是避免改革中的法律风险需要，更是法治社会的基本要求。

温州金改《总体方案》的原则性定位，给予温州金改较大的法律上的空间。如果《总体方案》更多的是具体的规则和明确的概念，人们的确定性虽然增强了，但同时也丧失了更大的法律空间。这些空间即使不具有现实可能性，但其抽象可能性蕴含的现实性也是值得期待的。因而，目前金融改革中对于《总体方案》具体化的要求，甚至将这种要求继续延伸到之后浙江省人民政府针对《总体方案》出台的《实施方案》上，是值得反思的。因为按照这种认识指引金融改革实践，很可能会使得温州金改因此而错过、错失本有的法律空间。

法律规则分析：权利意义上的法律空间

法律本身就是对于行为的规范。规定行为的限制同时，划出了行为的法律上的空间。而这一空间的最好的表述形式就是权利。行为虽然是法律规范的对象，但并不是直接对象，法律通过规定权利，进而实现对于行为的规范。分析实证主义法学所有的分析都要落实到权利上来（当然也包括与之对应的义务及责任）。法律规则分析就是分析规则的内容，从而提炼出权利。权利是法律规则所要表述的核心，权利也是人们所期待的一种法律上的自由。法律规则与法律空间的关系体现为，法律规则中的权利内容直接影响到人们实践的自由。这种自由既包括可以为的自由，也包括可以不为的自由（拒绝为的自由），还包括可以要求别人为和不为的自由。这是法律空间最直接、也是最具体的体现。

通过对《总体方案》的法律规则分析，可以更好的了解《总体方案》给予我们的权利意义上的法律空间。《总体方案》共有12条，有关各种金融组织机构和渠道改革方面的条文有4条（第2-5条）；有关金融产品革新方面的条文有4条（第6-9条）；有关风险监管、防范及制度建设的条文有4条（第1条以及第10-12条）。（具体参见：浙江省人民政府公报2012第9期（总第997期）的封页二）其中组织机构渠道方面涉及信贷机构、资产管理机构和投资渠道。金融产品方面涉及资金信贷产品、资本投资产品以及债券和保险产品。这些产品也涵盖了目前绝大多数的金融产品。风险监管和防范及制度建设方面涉及到监测、监管、风险防范、信用建设。《总体方案》归纳起来就是通过组织、产品、制度的改革解决投资和融资的两难问题。但如果局限于传统的金融组织和金融产品以及金融制度的补充或复制，意义并不大。因为，没有《总体方案》，温州本身也可以做。因此，我们需要分析的是，在这三个方面，《总体方案》赋予了温州有哪些新的权利和空间。从对《总体方案》的解读中，可以看到三种新的权利：金融组织和渠道创新权、金融产品创新权、金融制度创新权。

金融组织创新权意味着除了传统意义上的银行、保险、证券、期货和信托投资等公司外，还可以依据温州自身的特殊情况创设其他的金融机构。例如目前的互联网金融的实践。同样，金融产品渠道创新权同样也不要仅仅局限于信贷、债券、股权、期货以及产权交易等传统的金融产品和渠道，只要有利于解决投资融资两难的产品和渠道都可以进行创新。金融制度创新权也不应仅仅局限在监测、监管等传统方面，还可以创造出激励、鼓励、优惠、促进等各方面的制度。

法律概念分析：由资金、资本到信用概念转换的法律空间

法律的制定和实施依赖于概念的界定和理解。法律的艺术某种程度上其实也是概念的艺术。无论是法律的制定者还是法律的实施者，对于概念的要求都是准确乃至精确。法律规则发挥作用的一个重要的前提，是对所规范对象概念进行选择、确定和明确，概念则通过其内涵和外延对人们实践活动进行限制。它包括所规范的对象或行为的主体、客体、内容以及各种事实。这些概念不明确、不确定或选择错误，都会导致法律失去实效和效果。法律概念与法律空间的关系则体现为，法律概念的广度和深度决定了人们实践的法律空间的广度和深度。对于地方金融改革而言，从某种意义上看，改革性法律文本中概念的运用也会影响到地方金融改革可能的广度和深度。

温州金改的目标是解决投资融资两难问题，通过金融改革服务实体经济，特别是中小微企业的发展。改革的重心也由此更多的放在了资金以及资本上。将温州金改定位于资金和资本融通的改革虽然是恰当的、准确的，但并不是深远的、有创见的。其实《总体方案》已经隐隐约约地提到了比资金资本更为根本、更为重要同时也可能更为有效的概念：信用。《总体方案》第10条中提到的信用体系建设。信用这一概念的外延比资金资本更为丰富，它可以为温州金改的金融创新提供更为广阔的空间。

图1 规范意义上温州金改的法律空间

从信用这一概念角度看金融改革，投资难和融资难问题就是信用难。缺乏各层次的信用是导致投融资两难的真正原因。信用可以转化为资金和资本，某种程度上信用就是资金和资本。例如货币这张“纸”之所以叫资金和资本，其原因就是发行货币人的信用，国家信用。货币其实是信用的一种表征。当企业发行股票、债券，企业是在发行一种信用，是一种信用的证券化。企业信用大小与股票债券发行的规模成正比。同样，银行愿意借钱给你，也是因为你的信用。这种信用一般表现为借贷合约。因而从本质上看，缺钱或者融资难其实是一种信用上的困难。解决这个问题的根本也应当从信用角度入手。如果信用上的问题是因为企业没有利用，那么可以通过发行信用来解决。例如发行股票、债券；如果信用上的问题是因为信息不对称导致，那么可以通过创造多层次的市场信用中介予以解决，例如担保公司等信用中介机构；如果信用上的问题是因为本身缺乏信用，那么可以通过退出机制、整改机制或者整合机制乃至制裁机制予以解决，例如破产、和解、重整、并购、吊销执照、停产、司法诉讼等；如果信用上的问题是创新的缺乏，那么可以通过创造信用的方式来解决。例如赊销、预售、各种电子货币、消费卡等都是创造信用的工具。当然创造的主体不仅仅是企业，政府本身也可以。

企业应当创造多方面信用从而解决自身融资难的问题，这一问题解决好了，资金所有人的投资难问题也会相应解决，甚至更好、更安全、更有效率得到解决。企业多方面信用不仅仅可以使得企业获得更多的资金、资本，甚至可以让企业在一定程度上摆脱资金、资本的束缚。这一效果将比融资所带来的效益更大。例如企业对税务部门的信用增强，会带来税收成本的节约，同时也是一种资金的节约；对劳动者信用的增强，会带来用工成本一定程度的节约；对银行的信用增强，会带来资金市场融资的便利；对投资人信用的增强，会带来资本市场上融资的便利；对供应商的信用增强，会带来赊购赊销的便利；对消费者信用的增强，会带来预售预购、预收预付的沉淀资金。

通过以上概念的转换，不仅仅对于金融改革的经济意义上的思路有所拓展，更为重要的，为金融改革找到了法律上的空间。这一空间是在原有的资金、资本的法律概念群基础上拓展出来新的空间。由于原有法律规定主要集中在资金和资本等的概念群上，这一部分的法律规制是严格甚至严厉的。拓展原有的空间，会给地方金融改革带来更多的生机。当然同时也为中央和地方监管的创新带来挑战和机遇。中央地方监管需要对这种概念转换的合法性、合理性以及尺度进行恰当、适当的判断。

规范意义上的结论或假设—温州金改的法律空间

以上通过法律形成、法律渊源、法律部门、法律原则、法律规则、法律概念等分析工具依序对《总体方案》的分析，大致勾勒出规范意义上温州金改的法律空间（见图1）。

法律形成分析的认可式立法判断，有助于确立温州金改的法律空间的基调。而且认可式立法判断也是地方金融改革实践的归宿、希望及安定所在。

通过对《总体方案》的法律渊源分析，可以发现，《总体方案》的法律地位，使温州金改的法律空间范围有较大收缩。《总体方案》的这一地位对于温州金改的法律空间影响较大。这一判断与现实中人们的主观感觉和一些诉求主张相一致。（现实中人们对于地方立法权及更多法律支持的诉求，一定程度上反映了支持金改的法律的等级和效力问题对于温州金改法律空间的影响。但需要注意的是，即使获得地方立法权，其法律渊源上的贡献也只是较大市级的地方性规章及法规，相对于温州金改的核心问题，仍显不足。这时，渊源的拓展思路才尤显重要。）但如上文已述，这并不表明其没有法律空间，而是空间范围和实现空间的方法有所不同。法律渊源的拓展思路使得被认可的空间富有弹性，而且结合认可式立法判断，民间投融资人进行的拓展思路的实践不仅具有个案意义，还将可能促成更符合市场规律的新的“政府和市场”关系制度的形成。

法律部门分析中的经济法视角揭示了地方被授权的现实。这一揭示与现有法律变迁和实际的分权趋势是一致的。虽然，授权范围和大小在一定程度上受到《总体方案》的渊源地位的限制，但结合认可式立法的判断，地方政府基于《总体方案》的创造性的“用权实践”也同样不仅具有完成任务的意义，还将可能形成更符合改革方向的新的“中央和地方”的分权格局。

法律原则分析中，《总体方案》的原则性的定位为温州金改法律空间的拓展带来机会。但仍要注意避免与法律渊源层次在行政法规以上规范性文件的冲突（虽然这些规定总体上并不多）。法律规则分析中的三大金融创新权，确定了温州金改法律空间的具体容纳对象。由于《总体方案》地位问题，三大权利的实现仍需要结合渊源的拓展思路寻求突破；最后，法律概念分析则有可能直接突破《总体方案》地位问题限制，甚至一定意义上溢出现行法律的限制，因而相应的监管创新机制也需要配套跟上。

结论

地方金改实质是一场制度变迁，制度变迁要求人们摆脱对原有制度的依赖，创造出一种新的制度。人们的学习和认识一定程度上是在制度激励下进行的（诺斯，1994）。因而学习和认识具有制度性，由此获得的知识也称为制度性知识。制度的正常运行依赖于人们制度性学习、认识及相应的知识。制度性学习、认识及相应的知识会使人们形成一种制度性认同，这种认同对于制度的存在及其稳定性是有帮助的。但当制度环境发生变化，需要进行相应的调整时，这种制度性的学习、认识以及相应的知识和制度性认同会阻碍变革的发生。因而，从这个意义上看，制度变迁更为根本的是要求人们从原有的制度性的学习、认识以及知识中脱离出来，形成一种新的学习方式、认识模式和知识结构。对《总体方案》的法律空间分析是进行新的制度性学习、获得新的制度性认识和知识的尝试。通过对《总体方案》的法律空间的分析，可以看到《总体方案》给温州金改带来的法律上的空间和空间中内含的改革路径。由于温州本身的特点（民营企业多、市场意识浓厚对市场规则更熟悉），其原有的制度路径依赖程度较其它地方更低（金祥荣，2000）。只要我们从金融改革的信号中充分认识到其所给予我们的法律空间、获得改革中所需要的基本安定性、释放出法律对这场深远意义改革的制度生产力，温州金改是值得期待的，地方金融改革同样是值得期待的。

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