政府对企业监管应摒弃“父爱情结”

近日，阿里巴巴与工商总局之间由于假货监管而引发的“掐架”事件引起了广泛关注。事件源于工商总局发布的网络交易商品定向监测报告《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》。报告显示，阿里巴巴旗下淘宝网的正品率不到四成。阿里巴巴认为工商总局的监测报告程序失当，属于情绪执法。随后工商总局发布了《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》，指出阿里平台存在主体准入把关不严、商品信息审查不力、销售行为管理混乱、信用评价存缺陷、内部工作人员管控不严等五大问题。白皮书的发布间接引发了美国投资者对在美上市的阿里巴巴提起“集体诉讼”。随着工商总局局长张茅会见阿里巴巴董事局主席马云，双方的“掐架”似乎告一段落，但该事件却引发我们对诸多问题的思考。

“重实体、轻程序”的法治实践需反思

毫无疑问，阿里巴巴电商平台确实充斥着不少“假货”，工商总局的执法初衷具有不可争议的合理性，但是不论是白皮书的发布还是最终的“和解”行为，都无法消除工商总局在执法程序上的缺陷。这是长期以来“重实体、轻程序”的法制实践的不良后果。我国的法制传统一向注重追求事物的实体性结果（实体法），而忽视了事物发展的过程（程序法）。换言之，对行为正当性的判断往往只关注目的和结果，而不在乎过程。反映在立法中，表现为“立法宜粗不宜细”的理念，导致程序立法远远落后于实体立法;反映在执法中，则表现为各种服务于特定政策目标的“严打”和“突击执法”，以及对被执法对象的程序性权利的忽视。

长期重实体轻程序的不良后果就是政府信誉的消解。该事件突出反映出重事前监管转向重事中、事后监管的过程中，愈发需要重视程序正义，防止良好的监管意愿最终沦为争议事件。对于政府而言，应该认识到：政府行为（特别是执法行为）的合法性必须建立在正当程序而非“良好初衷”的基础之上。此次事件如能在这方面有所收获，对于整个社会而言都是一次受益。

然而，双方的和解在一定程度上弱化了政府部门吸收“教训”的可能性。以后一旦出现类似争议，可能仍然以和解告终，而其中隐含的“是非曲直”并不能得到真正解读。

“父爱情结”应摒弃

此次事件的戏剧性还在于，原本是本国政府与企业之间在监管问题上的“交手”，却不经意间触发了美国投资者对在美上市企业的集体诉讼，事态的发展颇有“鹬蚌相争、渔翁得利”的意味。

工商总局指出，其在2014年7月份与阿里巴巴开会时就讨论了白皮书的各项结论，只是“为了不影响阿里系上市前的工作进展，该座谈会以内部封闭的形式进行”。尽管工商总局很快宣布所谓的“白皮书”不具有法律效力，但这已无法消解国际社会对该事件的怀疑。外媒普遍将白皮书解读为“官方为阿里IPO让路，曾雪藏淘宝造假报告”。截至目前，已有七家美国律师事务所宣布，将对阿里巴巴是否违反美国《1934年证券交易法》第10条（b）和第20条（a）开展调查，即任何人在买卖证券时，不得就任何与交易有关的重大信息作虚假陈述或隐瞒，或从事其他与交易有关的欺骗行为，否则即构成证券欺诈，将承担民事乃至刑事法律责任。而美国律所Robbins Geller Rudman & Dowd LLP近日宣布以涉嫌违反证券法为由将阿里巴巴及其部分高管告上纽约联邦法院。阿里巴巴可能面临向所有小股东赔偿或支付高额和解费的不利局面。

中国政府与企业之间常常存在的“微妙”关系，在经济全球化背景下往往隐含着巨大的法律风险。为了共同的“利益”（比如推动中国企业“走出去”），他们常常结合在一起，隐瞒各自的错误或失误;而在特定情况下，又容易出于自己的利益考虑，过于意气用事地“出卖”对方。这已经不是新鲜事。

早在2001年，为了应对国外反倾销调查，国内维生素C企业就曾在中国医药保健品进出口商会的主持下达成自律协议，自愿控制出口数量和进度。2013年，美国纽约东区法院认定中国维生素C生产企业的上述行为垄断操控了美国维生素C市场，判决其承担1.623亿美元的损害赔偿责任。中国企业辩称中国医药保健品进出口商会是中国商务部的一部分，商务部也提交了关于其曾强制被告参与出口维生素定价的意见陈述。但是，美国陪审团还是认为商会是一个自愿组织，缺乏强迫企业串通定价的权力。本案的判决给中国企业以及相关行业协会发出了一个信号：以被政府强制作为抗辩理由在美国法庭上是很难成立的。尽管中国企业觉得受到了政府的强制，但是美国法官和陪审团很难理解政府指南具有强制力。

如果说，上述案件反映了政府的以下悖论：如果证明自己强迫企业实施价格串谋，则涉案企业涉嫌构成倾销;如果证明自己没有强迫行为，则涉案企业涉嫌构成垄断。那么，阿里巴巴事件可能反映了政府的另一悖论：如果披露阿里巴巴的有关信息，可能影响阿里巴巴赴美上市;如果不披露，则可能导致其构成欺诈投资者。结果是，在“父爱情结”的影响下，政府和企业都选择了不按市场规律办事。实际上，化解上述悖论的唯一方式是让市场的归市场，让政府的归政府。对于阿里巴巴而言，当前最紧要的是想办法证明自己并未隐瞒相关信息，一切披露内容和程序都符合美国法律。对于政府而言，则需澄清白皮书实则普通的行政指导，达不到美国证券法下需要披露的“重大性”原则标准，并吸取教训，摒弃“父爱情结”。做好有效监管并据实披露有关执法信息，才是提升政府公信力的有效方式。当前的监管理念显然过于倚重市场的可控性，而忽略了对投资者利益的保护。不管是政府还是上市公司，但凡在行为之前考虑一下投资者的利益，可能都不会出现现在的情形。

那么，政府应该如何做到有效监管呢？将阿里巴巴这样的电商平台作为主要监管对象是否合适？正如有人认为的，所有假货的源头都在“线下”。将监管焦点聚焦在“线上”，可能是找错了对象。但是，不能否认，电商平台虽然本身没有制造假货，其销售假货的行为实际上便利了对消费者构成损害。而且，按照《消费者权益保护法》的规定，消费者有权要求电商平台承担销售假货的赔偿责任。因此，对阿里巴巴这样的电商平台予以严格监管并不违背法律和常理。政府借助于电商平台，能够更有效地获得假货的来源信息，实现有的放矢的监管和执法。

此外，政府和企业完全可以联合起来，通过合作监管平台，对假货予以有效打击。加强事中、事后监管需要政府和企业更多的“合作”。另外，除了有效监管，政府还需要“自我革命”——减少各种审批，放开市场准入，依靠市场力量实现资源配置，通过推动资本市场的进一步市场化，为本土优秀创新型企业提供更多发展空间。（本文受上海高校智库项目、上海市教育委员会科研创新项目和上海市高校“085工程”项目资助。作者应品广，上海高校智库国际经贸治理与中国改革开放联合研究中心研究员，上海对外经贸大学WTO研究教育学院讲师）

编辑|赵丽芳  lifang.zhao@wtoguide.net