论法治思想及其与德治的关系

文 / 张中秋

（本文作者系中国政法大学法律史研究院常务副院长、教授、博士生导师）

法治是人类有关理想社会的一项理性选择，凸显出法的价值和人类为此所作的努力及其所致状态，因此，它具有法的应然性和实然性。同时，甚至可以说它还是人类经验的产物，是经过经验检验了的理性，体现着法的必然性。

一、法治的构成要素

法治是什么？在当下中国法学界并没有统一的定义。我们知道，现代意义上的法治并不是中国文化的产物，而是源于西方法律文化。西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表述上虽也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相近的。概括地说，包含这样几方面要点：1.现代意义上的法治是民主政治的产物，但它发源于古希腊和古罗马；2.法治和宪政紧密相连，没有宪政即没有法治；3.法治的核心不只是国家通过法律控制社会，而且它本身也要为法律所支配；4.法治最基本的原则是“法律至上”和“法律面前人人平等”；5.法治既是一种治国方略和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是近于现实而理想的社会生活方式。

法治的构成包含法律制度又远非法律制度所代表。早在古希腊时，哲人亚里士多德就说过：“法治应包含两重含义：已成立的法律秩序获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”这揭示了法治构成中两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。前者是法治的形式要件，后者是法治的实质要件。随着法治的实践展开，后世学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展，在形式要件和实质要件上有了扩充。有一种观点认为，法治的形式要件至少包括法制的统一性、法制的一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性；法治的实质（实体）要件则外化为这样一些制度和原则，它们是权力控制与制衡、国家责任和权力与责任相统一、权利保障和社会自由、公民义务的法律化和相对化等；同时，法治还有精神要件。无疑，这是人们对法治认识深化的表现。但同样不可否认的是，亚里士多德的法治观具有高度的抽象性，它使我们对法治的构成有了原则性的把握，实际是一个经典性的解释。只是应该指出的是，对亚里士多德所说的法的普遍性和优良性要作时代的理解，因为亚里士多德生活于并且也赞成将人分成等级并视之为公平、合理的社会。所以，我们最好赋予他法治构成的框架以新的内容。在现代社会，所谓法的普遍性，即是人们平等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律，实质是法律至上；法的优良性应是被遵守的法律含有民主、公平、自由、人权等这些最基本的人类价值观，也即法的正义性。

二、西方法治思想的由来

现代意义上的法治形成于近代西方，但其精神和传统可以上溯至古希腊。古希腊尤其是雅典的城邦民主和法治达到了古代世界的极致，其在公民范围内实现了较为彻底的民主和法治，但人的等级性划分和奴隶制度的存在，又使它与现代世界的民主和法治有了分野。然而，即便如此，它已在思想和传统上为后来所有类型的西方民主和法治奠定了基础。

在法治思想领域，古希腊给后世留下了丰富的遗产，第一个受惠的是古罗马。古罗马对希腊理性法思想的继受，包含了他们对法治精神的摄取。古罗马从王政到共和至帝国初期，不仅创制了庞大的法律体系，而且将法治的精神贯彻于法律之中，其中体现人的理性、平等、意思自治和权利的私法，可谓是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘扬和拓展。进入帝国后，皇权对法治精神有很大的破坏和干扰，但历史形成的传统未曾消失。中世纪时代，西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下，但法律的神圣性和权威性依然在历史和大众中流传。当然，这距现代意义上的法治还有很大的距离。

近代以来，西方法治理论经历了一个完备以及实践的过程。推动这一理论完备的一个很重要的原因，是思想家们对权力本质一以贯之的深刻认识。这个认识可以概括为“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁”。由于权力在本质上是邪恶的，同时权力又是有组织的人类社会无法取消的，所以，减轻权力对人的伤害，维护人类尊严最现实的途径便是给权力划分界限，做到“以权力制约权力”。而所有这一切都要在体现民意的法律基础上和框架内展开，也即将权力纳入法律，从而使人的安全、财产、自由、尊严等得到法律的保障。很显然，这条思路所引导出来的政治法律制度或者说社会控制模式便是法治。

法治要成为现实必须有具体的实施原则和方案。西方思想家所设计的在近代以来西方文明史上最具贡献的方案是“分权与制衡”。这一方案实现了权力结构的革命，它将专制集权的政治制度改造成以权力制约权力的分权体制，通过分权和制衡，实现法治、维护人权。

建构法治的思想和方案可以说是西方文明的产物。它一面根源于商品经济高度发展所引起的社会关系的契约化，同时又植根于源于希腊的理性文化和基督教宗教文化中的人性恶论。社会关系的契约化形成了人们事实上的平等和独立，这构成了法治的社会经济基础。人性恶的文化促使人们优选客观公正的法律而不是主观性强的道德作为解决纠纷的社会控制模式。在人类文明史上，这两者的充分发达和结合仅限于西方，应该说是世界的特例而不是通例。

法治理论在西方的实践主要表现在两个方面：一方面是作为批判的武器参与了资产阶级所领导的为解除宗教禁锢和封建专制而发动的思想运动与社会革命；另一方面是法治社会的建构。从西方法治实践来看，法治社会的建构主要有两种模式：一是君主立宪制，一是民主共和制。前者以英、德（第一次世界大战以前）为代表，后者以美、法为范例。西方国家不论选择哪一种模式，都要贯彻“人权神圣、不可侵犯”、“法律至上、人人平等”、“分权与制衡”这三大基本原则，并在此基础上演绎出代议、普选、多党、契约自由、言论自由、依法行政、罪行法定、私有财产不可侵犯等多项配套原则。在西方文明范畴内，这些原则及其衍生规范完全体现了法的普遍性和优良性。

近代以来，西方文明扩及到非西方地区，法治文明随之来到世界各地。时至今日，法治已成为大多数国家的社会控制模式，虽然每一个国家的法治程度并不相同且各有特色。这意味着我们不但要注意到作为特例的西方文明已具有了世界性，更应该看到现代世界的法治已不再是西方的专利，不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治。如果胶着于此，就会出现刻舟求剑的笑话。例如，基督教是西方法治的文化根源之一，没有这样的文化是否就不能建立法治呢？移植法治是否要一并移植基督教呢？毋庸赘言，日本、韩国、新加坡、中国香港等这些国家和地区的法治事实对此已作了不争的否定回答。这提示我们，现代法治是建立在更广泛的民主政治、市场经济和与传统相结合的理性文化之上的，西方的经验和标准是特定的一种而不是全部或唯一。

三、德治是法治的补充

作为社会控制模式，法治并不是唯一的。在绝大多数人类的长期生活中，帝国政治的人治曾是广大的非西方和某些时期西方地区普遍的社会控制模式。近代以来，人治被视为过时的模式而遭淘汰，这亦是时势使然。但同时有一种模式一直在与法治进行着激烈的竞争，这种模式就是古老而又充满理想的德治。

如同法治一样，关于什么是德治也有不同的见解。笔者的理解是，德治与法治相对应，也是一种社会控制模式，简单地说就是以德治国或者说道德的统治，即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现。德治的核心是德，不论人们在“何者为德”这一关键问题上有多少争议，相对于法，德是一种自律性的信仰、意识、心理结构和规范准则，它以“应该”的方式向人们发出道德指令以协调相互间的关系。由于易受本性影响的人类在自律方面的艰难，由于德和人的品质相联系，道德特别是个人美德和公共道德便具有了高尚性，德治也因此而成为一种理想。

中国自孔子开始，儒家思想在理想层面上始终以德治为目标，西方哲人柏拉图曾以《理想国》一书揭示了他对德治的向往。但德治很快在现实中陷入了困境。在中国，孔子的仁政德治从春秋战国到汉初未能竞争过“重刑轻罪”的法家学说，汉武帝接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的政治献言，推行“礼法结合”，实际上是“外儒内法”，德治的实质已不存在。即使是名义上的德治在晚清变法修律中也不敌西方法治而被取代。在西方，屡遭碰壁的柏拉图中年以后虽然内心固守但实际已放弃对理想国的追求，改为第二等的选择：法律和秩序。尽管柏拉图的《理想国》在西方长期受到推崇，但理性的西方文化总将其视为乌托邦。从亚里士多德开始，法治是人类最理想的现实成为西方的传统。中西这两段历史实践揭示出人类在法治与德治问题上的一个基本经验：作为主要的社会控制模式，德治是一种理想，现实中为法治所代替实是必然。

在现实社会尤其是当代社会中，社会控制和管理是一个极其庞大复杂的系统工程，德治虽不能作为主要模式与法治相竞争，但法治从来没有也不可能代替道德的重要作用。相反，理想的法治必须有道德的支持，这部分是由于法律自身的缺陷，部分是由于道德和法律具有不可替换的互补功能。博登海默说得好：“尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，但它像人类创造的大多数制度一样也存在着某些弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展为严重的操作困难。法律的这些缺陷部分源于其保守的倾向，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素，还有一部分是源于与其控制作用有关的限制方面。”笔者以为，除了这些明显的弊端，法律以至法治还有一个更根本的缺陷，这是中国人很早就认识到的，即法律不能治本，所以，法律虽可以至上但不能万能，原因是法律只关注人们的外部行为而无法深入人们的内心世界。仅此一点就奠定了道德在法治社会中的重要性，何况它们的互补性并非仅此一点。

法治与德治的关系源于法与道德的关系。这里我们从经验出发，着重在治国层面上讨论两者的关系。首先需要指出的是，法治之法应该有而且必然有道德性。法治是奉行法治国家人民的目标，但不是终极目标，终极目标是理想社会的实现。这势必涉及人们对理想社会的评判。我相信，人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触，所以，法治的终极目标必然赋予它某种道德使命。轻视或无视这种历史责任，只能使法律变成“缺德”的东西，法治成为压制人类理想的东西。很难想象，这样的法律能被人们接受，这样的法治能实现它自己的目标。人类的法律史表明，非道德的法律即使在强权保护下，也只能行用一时，最终都不免背上“恶法”的骂名；而那些具有深厚道德基础也就是充满德性的法律都有悠久的历史。例如，刑事法中制止邪恶、保护善良的各项规范，宪法中尊重人格的人权法规，民事法中关于善良风俗和诚实信用的原则，社会立法中体现人道和仁爱的福利法等，都是符合人类道德要求的良法，因而有坚韧的生命力。

法律应有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将德治与法治在治国层面上相提并论。如果这样思考问题，将是一个错误，至少是误解。国家特别是现代国家机构庞大、事务繁多，按西方的设置，立法、司法、行政每一部分都是复杂的系统。这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转，才能确保国家和社会的正常，稍有紊乱或冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险。避免这样的危险靠道德是很困难的，可以说同样是危险的，这是由于道德首先是有争议的。不同的人对道德可以有不同的看法，一个社会中同时存在着不同的道德，即使同一个人在不同时间、不同场合对同样的人不同的事或同样的事不同的人，都有可能出现道德评判上的变化。同时，道德还是不确定的。道德有部分表现为人们的行为准则，如道德戒律等，但绝大部分以信仰、意识、心理和习惯的方式存在于社会中，没有明确成形的表现形式，呈现出不确定性。更为关键的是，凭借舆论和内心，道德虽有一定的甚至强大的压力，但这种压力缺乏强制性，这使它的效力受到限制。道德的这些属性使它难以担当治国重任，这是因为治国要以制度为依据，如此，国家行为才能达到某种程度的统一性、确定性、连续性和有效性，而后将社会控制在有序和可预见的范围内，人们因此也才能够合理地安排自己的生活和计划。此等重任，法律可以担当。法律本身就是一种制度化的设置，它在一国主权内的唯一性、统一性、确定性、稳定性和权威性，特别是它所独有的强制性，保证了制度的规范和有效，从而成为治国的依据。正如罗斯科·庞德所说：“社会控制是需要有权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力成为有效地维护和促进文明的一种东西。”简言之，法律的制度化、系统性和强制力，使它在与道德、宗教、教育的竞争中，成为最有效的治国工具。

道德的非制度性是否意味着它未参与治国呢？问题不能作简单的回答。直接就制度而言，道德确实无法成为像法律这样的治国工具，但间接来看，道德一方面可以转化为制度，一方面可通过对人的塑造来参与治国。诚如我们在前面所探讨的，良法具有道德性。这是从法律角度说的。从道德方面说，法律中的道德性即是道德的法律化，它意味着这部分法律的内容是从道德转化来的。实际上，人类历史上相当多的法律即是这种情形，传统中国在这方面最为典型。法律化的道德虽然在形式上已不同于道德，但我们似乎不能断然说道德没有参与治国。当然，我们也不应以为这就是德治，毕竟法律化的“德”已不是原本意义上的“德”，法律的属性已使之与道德有了形式和本质的区别。同样，接受道德教育和影响的人成为法律职业者，也在一定程度上促成了道德对治国的参与。

从上述讨论中我们是否可以得出这样的认识：法治和德治是两种互补的社会控制模式，但在现代社会中，法治是主流，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在育人，因此，依法治国、以德育人，共创理想社会，既是法律与道德在现代社会中的合理分工，又是法治与德治的对立统一。

四、我国的法治道路

与法治先行的发达国家相比，中国的法治建设可谓任重道远，但令人欣慰的是，历经磨难的中国人民已冷静地作出理性的选择，法治已成为未来中国发展的必由之路。从法治自身的历史和实践中，我们看到法治是伴随着市场经济、民主政治和理性文化而成长起来的。当代中国的现代化建设不只以市场经济、民主政治和与传统相结合的理性文化为主要内容，且本身又给此三者以巨大的推动。可以想见，中国现代化进程的展开即是中国法治之路的延伸。只要中国的现代化建设继续前行，法治在中国的进程将不可逆转。这是人类经验和历史规律的昭示。

法治是当代中国的治国方略，也是我们的远大目标，但它不是我们的终极目标。如前所述，法治的目标是理想社会的建立。依笔者的理解和愿望，理想的中国社会应是政治民主、经济富裕、社会公平、人民幸福的社会。这样的社会不仅比资本主义民主，而且比资本主义富强。若要深刻理解这一目标与法治的关系，我们有必要作一点简单的历史回顾。

明代中期大约公元15世纪以前，中国并不落后于西方，15世纪以后中国愈益落后于西方。原因何在，人们已作了很多的探索，相信还会继续探索下去。根据笔者的观察，政治制度是极为关键的因素。15世纪以后中国依然是秦汉以来的专制政治，这种制度化了的人治政治扼杀和抑制了原本就很弱小的工商经济、市民社会、科学技术和制度创新，致使中国相对自己没有倒退，比较前进了的西方却已落后。西方在公元10世纪以后，从社会内部孕育出了最终瓦解教会和封建控制的工商经济和市民社会。到15世纪，市民社会已相当强大，期间，他们已建立起新型的宪章制度和法律体系。这种制度和体系是从市民社会内部生长起来又保护和促进市民社会发展的。等到资产阶级前身的市民阶层借助人民的力量夺取政权建立国家后，市民社会的宪章制度和法律体系遂转变为他们的宪政和法治。可以说，西方的强大直接得力于法治政治的建立。所以，“日俄战争”中专制的沙俄失败、君主立宪的日本胜利后，中国朝野真正认识到“专制必败、宪政必胜”这一政制与国家强弱关系的道理。借此，我们进一步认识到，法治是西方强大的经验，专制人治是五百年来中国落后以致挨打的教训。

中华民族要成为对人类有贡献的伟大民族，就必须重视他人的经验、吸取自己的教训，坚定不移地走法治之路。让我们有信心的是，法治已被载入宪法，成为中华人民共和国至高无上的宪法原则。法律科学告诉我们，任何政令都不应与宪法相抵触。坚持这一点，将是中国迈向法治、实现自己理想的具有决定性意义的制度保障。