专利法大修剑指“黑代理”

◎文《法人》见习记者 李立娟

专利法大修剑指“黑代理”

◎文《法人》见习记者 李立娟

在专利法的层面中明确专利行政部门可以对“黑代理”行为进行规制，为后续严厉打击“黑代理”提供了法律依据

4月1日，国家知识产权局公布《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（下称《草案》）。《草案》涉及实质性修改的条文共30条，可谓近年来的大手笔修订。

其中多项内容涉及对广受诟病的“专利黑代理”行为的规制，表明国家将加大对专利代理市场的进一步监管。而专利代理市场目前问题频出，借此修法契机，或是思考应对之策的良机。

代理不明致案件多发

《草案》涉及实质性修改的条文共30条，其中涉及“黑代理”行为的规制有4条，可见国家对于打击“黑代理”行为的重视程度。

“黑代理”是指未经国务院专利行政部门许可，以经营为目的从事专利代理业务的行为，由于相关法规规定了从事专利代理必须经过相关部门的审批，执业人员也必须经过考核和培训才能获得执业资格。因此，未经批准而擅自进行专利代理行为的都应是“黑代理”。

北京市伟博律师事务所主任李伟民在接受《法人》记者采访时表示：“黑代理”是一个不规范的说法，不是一个法律概念，通常把没有代理资质的机构和人承揽专利业务称为专利“黑代理”。从目前的法律来看，民事行为允许私人代理，专利申请的事项属于民事法律可以代理的内容。目前还没有法律规定，申请专利不得个人代理。

“另外一点，专利申请不是强制代理的事项，也就是说个人申请专利是可以的，所以说可以允许代理。至于没有专利资质的人代理，可能存在质量不高、欺诈的情形。”李伟民说。

北京三聚阳光知识产权代理有限公司总经理张建纲在接受《法人》记者的采访时亦表示，据中华全国专利代理人协会统计，截至2015年3月31日，全国专利代理机构总数为1133家，其中北京345家，广东145家，其余省市都不足百家。执业专利代理人10755人，其中北京4777人，广东1180人，很多省市都不足百人。

由此可见，目前专利代理机构和专利代理人数量都不是很多，而且在全国的分布不是很均衡。

至于专利“黑代理”对专利代理市场的危害性，张建纲对《法人》记者说：“由于未经审批，‘黑代理’不具备从事代理业务的资质，代理服务质量不能保障，撰写的专利经常不能确定好的保护效果，管理也不规范，经常会出现因为耽误期限而导致专利失效，危害委托人利益。”

同时，也对依法取得资质的专利代理机构和专利代理人形成不正当竞争，而很多当事人由于不了解“黑代理”与正规代理机构的区别，从而损害了整个专利代理行业的声誉，扰乱了正常的专利代理行业秩序。而近几年，因为“黑代理”行为曾发生多起案件。

法律框架进一步明确

“目前，地方知识产权局对打击专利‘黑代理’还存在法律空白，需和工商部门联合执法。”张建纲对《法人》记者表示。此次专利法修改稿第72条明确：“未经国务院专利行政部门许可，任何单位或者个人不得为经营目的从事专利代理业务。违反本条规定的，由专利行政部门视其情节责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处罚款。”

对于专利代理资格的法律框架，张建纲认为较为清晰。他解释道，现行《专利法》《专利代理条例》和《专利代理管理办法》等法律法规对专利代理都有严格的规定，比如《专利法》第19条规定“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。”

而《专利代理条例》第10条则规定：“专利代理机构接受委托后，不得就同一内容的专利事务接受有利害关系的其他委托人的委托。”第13条规定：“专利代理机构变更机构名称、地址和负责人的，应当报中国专利局予以变更登记。经批准登记后，变更方可生效。专利代理机构停业，应当在妥善处理各种尚未办结的事项后，向原审查机关申报，并由该机关报中国专利局办理有关手续。”

第23条规定：“专利代理人对其在代理业务活动中了解的发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保守秘密的责任”。

尝试中逐步完善

地方对于治理“黑代理”的行为也早有尝试。《惠州市知识产权局财政局关于推进惠州市专利工作实施意见的操作规程补充规定》日前印发。《补充规定》主要对专利代理机构进行规范，取消“黑代理”的专利申请资格，对优秀专利代理机构进行量化奖励。

广东省惠州市知识产权局专利科科长陈洪在接受《法人》记者采访时说：“这个补充规定是一个部门的规范性文件。在大的方面来说是把商标、专利、版权等工商营业执照上有的知识产权方面的内容与专利代理资格的区别进一步明确。工商营业执照上的知识产权服务内容不一定意味着可以做专利代理，因为专利的代理与一般意义上的版权、商标服务，无论是难度还是服务水平上，差异都是十分巨大的。”

陈洪认为，现在很多企业在工商营业执照上拿到知识产权服务内容，实际上是没有能力做专利代理的。此前的一些案例显示，因为没有监控，甚至存在有的机构收了代理费之后就消失的情况，究其原因，其并不是代理人，而仅仅是一个联系人。而此次明确取消“黑代理”的专利申请资格，有利于厘清当地的市场环境，确保企业专利申报不被耽误。

陈洪同时说：“还有一个问题是，一些没有知产服务资质的企业，在接到知产申请工作后，在专利审查答辩中出现不到场的情形，也有造成专利申请人技术公开的情形，到最后申请人不仅没有拿到授权，反而造成信息的泄漏。这也是我们对黑代理进行打击的原因。”

对于国外的实践经验，张建纲则介绍道，我国行政许可法和行政处罚法中都规定了当事人从事特定活动需获得行政许可，未经许可则应当受到行政处罚。因此，对“黑代理”设定行政处罚符合相关法律的规定。

从国外立法看，在设立了专利代理制度的美国、英国、法国、意大利、澳大利亚、日本、印度、南非等国，,以及欧盟等地区，无一例外地在法律上对未经许可从事专利代理的行为规定了行政处罚措施，韩国甚至给予五年监禁的处罚。

对于《草案》的进步之处，张建纲表示，在专利法的层面中明确专利行政部门可以对“黑代理”行为进行规制，为后续严厉打击“黑代理”提供了法律依据。对于知产“黑代理”的规制问题，他建议，希望能进一步听取行业内各个层面的对声音，推进立法建设，真正实现有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。