国际EPC工程如何未雨绸缪

◎文《法人》实习记者 高天琪

国际EPC工程如何未雨绸缪

◎文《法人》实习记者 高天琪

国际工程经验积累普遍不足的中国企业，在承接国际EPC项目时必须识别风险、管控风险，在积极进军海外市场并寻求一番作为的同时，必须时刻重视风险管控，否则会面临亏损等巨大的打击

过去，我国在海外主要承接传统的施工项目，但近年来国际EPC（工程总承包）工程项目呈上升趋势，目前中国企业承接国际工程项目中，EPC项目约占60%以上。随着交通运输、石油化工、电力、工业、水利、成套设备、电信、有害废物处理等以EPC为主的项目越来越多，加之我国以基础设施为代表的“一带一路”政策的实施促进EPC承包项目增多，在未来发展中，国外EPC工程项目仍将占据中国活跃在国际工程项目的舞台的主要部分。

与传统的施工总承包项目3%到5%的利润率相比，EPC项目可谓是“无法抗拒的诱惑”——其利润率通常在10%以上，有些甚至高达30%。

但高利润总是伴随着高风险，承包商在EPC项目中承担着设计、进度、质量等大部分责任，稍有不慎，满盘皆输。因此，风险管控成为近年国际EPC项目的热点问题。

“走出去”前须探路

根据全球工程建设领域公认的最权威的学术杂志——美国《工程新闻记录》（ENR）的统计，2014年全球250家最大国际承包商共完成海外营业额5440亿美元，西班牙Grupo ACS建筑公司继续排名首位，其海外营业额为443.54亿美元。从入选企业的数量来看，中国企业领先其他国家和地区，多达62家。

但在产业结构上，与Grupo ACS建筑公司相比，我国企业的国际EPC项目大部分来源于发展中国家的道路和港口等单纯施工项目，而Grupo ACS公司除施工外，设计、咨询等也占很大比例，项目内容也相对多元化。

这和我国实行社会主义市场经济较起步晚、“走出去”相关政策出台滞后不无关系，由于国际经验积累不足，企业走出去都是做自己熟悉的业务，不敢涉及综合业务。并且，由于不熟悉国际EPC项目的特点与EPC合同条款，我国企业在实施海外EPC项目的过程中出现了很多问题，甚至出现了多起高额亏损案例。

走出去是好事，但如果在经验积累不足的客观限制下，不做好前期准备，缺乏有效的风险管控机制，机会极易变为陷阱。目前一些中国企业缺乏项目管理经验，不重视风险管理，忽视前期投资，对市场尤其是不熟悉的部分不愿做详尽的前期调查。

建纬（北京）律师事务所高级合伙人、工程法律专家朱中华律师认为，市场调查本身是很简单的事情，却很少有企业愿花钱去做，而后期出了问题又不肯高价聘请国际律师、国际咨询专家解决，导致出现很多不该出现的问题。此前的一些案例中，我国承包商明知是业主的错误，由于不熟悉当地或国际的法律和标准，所以企业也无法索赔。

当然，已经有越来越多的企业认识到风险管控在国际EPC项目的重要性，国资委也强调控制风险要“事前预防、事中控制、事后补救。预防控制为主，补救为辅”。朱中华认为，风险管控的第一步是识别风险，否则就无法预防。行业内常说，企业家就是冒险家，有经营就会有风险，没有百分百可控的事情。很有把握的项目往往利润较低、竞争激烈，相反，风险越大的可能利润越高。

“但最可怕的不是风险本身，而是没有被识别的风险。承包商对识别出来的风险，可以组织专家、工程师做风险评估，设计出相应的管控预案，再在与业主的谈判中将其落实到合同条款。”朱中华举例说，如果承包商经评估后认为，根据现实条件工期将延误三个月，那么承包商要首先把延误三个月所产生的罚款计算到成本中。即使在施工时真的发生延误情况，因为在前期已做出预案，罚款金额包含在成本中，便不会在工程利润中扣除。

“需要强调的是，风险预案一定要落实到合同的具体条款中。双方在履行合同的过程中，要充分行使合同规定的权利，积极履行义务，才能取得预期效果。”朱中华表示。

承包商应“三确认而后行”

与承包商按图施工即可的传统施工总承包合同不同，在EPC合同中，业主不提供图纸，最多提供概念设计，而其所需的工程是通过业主要求来表示的。也就是说，EPC合同中的业主要求取代了施工合同中的图纸和规范，确定了EPC项目的标准。

企业承接EPC工程时要反复确认“建什么”中的所有细节。FIDI合同（“国际咨询工程师联合会”施工合同条件，系世界公认的国际惯例）中的业主要求包含工程目标、工程的范围、设计和其他技术标准。我国发改委标准合同里共有11项业主要求，除上述外还包括工艺安排、竣工要求、竣工验收、项目管理等。由于承包商负责工程的具体结构设计，而工程必须要符合业主要求和合同要求。因此，如果业主要求不清晰就很容易发生纠纷。

有时候，业主要求往往是抽象而非具体的，如果业主要求出现错误，谁来承担责任？FIDIC银皮书中规定，业主不对任何的业主要求的错误、不准确或遗漏负责，即这部分责任由承包商承担。

但是业主应承担以下几项的业主要求的责任：一是合同当中规定业主负责的，不可变更的部分；二是对工程预期目的的说明；三是竣工工程实验性能的标准不可变，变化必须经双方协商，否则承包商不对此负责；四是承包商不能核实的部分、数据和资料。如果承包商对工程地的地下结构根据现有情况无法核实，或周边建筑不提供包括地下管线的相关的基础资料，承包商只能根据业主提供的资料设计工程，如果出现相应问题，只能由业主承担。朱中华律师还提醒承包商，对不能核实的部分最好提前给业主发通知，告知无法核实。总之，在开工前承包商有不清楚的部分应尽量使业主在业主要求中澄清。

还有一类风险，承包商必须重视，就是不可预见的困难的风险，典型的有地下风险，包括土壤、岩石、含水量、水流等条件，还有气候条件等。“在哪儿建”的风险在传统的施工总承包合同中一般由业主承担，但在EPC合同中由承包商承担。

朱中华就此引用了一个令人印象深刻的案例。一家中国企业承接一个靠近波斯湾的沙漠地区高层写字楼的部分工程，双方签署EPC合同。由于经验少，时间紧，对前期资料没有认真研究，尤其是对地下结构没有进行核实，认为沙漠地区地下含水量不会对工程有影响，于是按照想当然的含水量做了报价以及方案。

然而在施工过程中却发现地下水量非常大，几台抽水机同时工作都难以解决，之前的方案也不能进行，需要重新设计，因此延误百天，增加了大量费用，遂向业主索赔。

业主不同意赔偿，理由是：一个具有国际工程经验的承包商，不应惊奇离海潮地不足百米的地方的水流量，承包商对此没有采取任何防范预案也没有采取措施减少延误，因此承包商的索赔毫无技术根据，进行地质勘探并设计与之相符合的方案是承包商的责任，业主不应对承包商的失误承担责任。

明确了“在哪儿建”、“建什么”后，就进入了工程的“龙头”部分——工程设计，设计可以控制预算和工期，尤为重要。设计标准上，承包商要尽量选择对己有利的或熟悉的标准。另外，承接没有设计主动权的EPC项目，会埋下隐患。我国企业就遇到过这样的风险。一家中国企业在中东的EPC项目，由业主指定的美国设计院设计，承包商没有对其进行有效控制，美国设计院按照美国的标准设计了工期和造价，承包商因此面临着极大的亏损风险。

朱中华建议，承接国际EPC项目的中国企业，最好与业主协商使用中国标准，并重视对设计承包商的适当控制。

承包商还应明确工程质量的标准是什么，是英国标准还是美国标准？是强制性标准还是推荐性标准？鉴于标准的选择对施工过程有重大影响，双方最好在EPC合同中明确约定；如果合同没有约定，双方要协商确定；如果无法协商，可按照法律上约定不明的处理方式确定，比如按照交易习惯或国家强制性标准。

中国企业走出去时，可以委托中国设计院设计，但开工前最好还是找工程所在国或地区的设计院审查设计图纸，以防设计不符合当地的强制性标准。

我国国内标准和国际标准不同是导致企业走出去遇到诸多障碍的原因之一。专家认为，这一点可以借鉴英国的做法：英国主动将国际标准内化为英国标准，使得英国标准与国际标准基本相同。我国已认识到这个问题，法律上已有体现，例如《中华人民共和国标准化法实施条例》第四条规定：“国家鼓励采用国际标准和国外先进标准，积极参与制定国际标准。”朱中华律师认为，政治方面可以有中国特色，技术、科学方面一定要国际化，这样可以大大减少企业的管理成本。

合同价款风险如何防范

价格风险的存在是因为EPC合同是一个固定总价合同，不能调整价格，它不是施工总承包合同的单价合同性质，工程量变化导致的价格变化允许调整。但是EPC工程也允许在合同规定的情况下进行一定幅度内的微调。

例如 FIDIC 合同规定，合同基础是固定总价，不能因为税收或其他增加变动。但并非绝对不可调，所以合同谈判、合同设计至关重要。承包商要在合同中预设调价方式，以应对较长工程期内可能会面临的物价上涨等风险。朱中华律师透露，住建部正在起草的EPC标准合同趋向采取FIDIC黄皮书的调价公式，包括指数调价、造价信息以及双方自由约定，其中双方还可以约定一定的风险范围。

朱中华分享了一个写字楼EPC项目的案例，以说明预设合适的调价方式的重要性。该项目中，承包商和业主在合同中约定：如果合同规定的项目的总面积增加或减少，材料和设备的性能、参数、质量、数量发生变化，以上改变超过合同双方约定的最初价格的2%，则施工造价相应按比例调整，双方应就此签补充协议。后来项目出现问题，合同解除后，承包商向业主索赔涨价的损失，业主反索赔。

以上的调价条款看起来很美，但实际上根本行不通。在官司过程中，暴露了条款存在的三个问题：一是没有规定物价上涨或材料价格上涨要调价；二是双方没有明确的最初价格的约定；三是双方实际上并没有签补充协议。这三个问题使承包商的调价要求难以实现。

工程款支付上也存在风险。EPC工程款按节点支付，因此承包商应制作支付分解表，把所有的工程款分解到每一个节点上去。过程中如果出现变更、洽商、工程延误的新情况，应及时更新分解表。

EPC项目中也存在这样的做法：虽然是总价合同，但业主按月支付，这也存在较大风险。因为业主按月支付时会考察工程量，虽然EPC合同不以工程量计价，但如果业主认为该月工程量低于其预估的，就会压低其应付的金额。

再者，承包商一定要求业主支付预付款。EPC项目大多是基础设施项目和物业项目，设备会占很大一部分，像填海造陆的吹砂船、修建地铁适用的盾构机，这些设备成本非常高，生产线更是如此。如果承包商自己垫资给设备供应商、制造商支付预付款，很容易出问题。

值得强调的是，合同要约定业主延误支付的处罚方式。实践中，业主往往忽略甚至删掉相关条款。FIDIC合同中，规定了业主延误支付须交付罚金及利息。高额利息会制约业主的行为，如果延误无成本或罚金少，会增加业主延误支付的风险。

朱中华认为，无论哪种承包方式，都必须要注意索赔时效。在发生索赔事件之后，28天内一定要提交索赔通知或索赔意向通知。FIDIC合同规定，如果28天内没有提交该通知，业主就不承担对承包商的所有责任。实践中，存在多起因为超过索赔时效而索赔困难的案例。

实际上，我国住建部发布的示范文本规定的索赔时效也是28天，这和我国法律上的两年的诉讼时效发生冲突，但目前最高人民法院的相关司法解释还没有出台，该问题仍没有得到解决。根据朱中华的介绍，在实践中，法院有两种做法：一是判定28天的规定是无效的，另一种是适用28天的索赔时效。我国和国外的仲裁则一般按照FIDIC合同规定的索赔时效处理，索赔时效在仲裁上并无争议。