职务犯罪的主体认定

崔晋强

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

职务犯罪的主体认定

崔晋强

（西北政法大学，陕西 西安 710063）

职务犯罪是国家工作人员滥用权力、亵渎权力的表现，是严重的腐败形式。本文阐述了职务犯罪的主体认定问题，希望对预防职务犯罪有所裨益。

职务犯罪；国家工作人员；国家机关工作人员；准国家工作人员

过认识职务犯罪的各个种类犯罪的主体，结合刑法理论对国家工作人员和国家机关工作人员的理论研究。笔者认为职务犯罪的主体不仅包括国家工作人员（个人）也包括国家机关、国有企事业单位、人民团体等单位主体；既包括国家工作人员也包括非国家工作人员和非国有单位。

一、职务犯罪的主要主体是国家工作人员

（一）国家机关工作人员。

国家机关工作人员必须具备两个条件：一是在国家机关中工作（即所谓的“单位性质论”）,这是认定国家机关工作人员的形式要件；二是必须是从事公务的人员（即“公务论”），这是认定国家机关工作人员的实质要件要件。从刑法93条的表述来看两类都强调的“从事公务”，显然立法上已采纳“公务论”国家机关工作人员是指国家机关中从事公务的人员。具体包括:

1.当然的国家机关工作人员，是指在各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员包含虽无编制但在国家机关中从事公务的人员。

2.拟制的国家机关工作人员是指除上述四类国家机关以外的组织中从事公务的人员。包含①在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，②在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。

3.推定的国家机关工作人员。是指在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。中国共产党各级党委、以及人民政协中从事公务的人员。《纪要》中明确表述“乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。中国共产党各级党委、以及人民政协,很明显不属于国家机关, 结合我国的实际，无论在中央，还是地方各级，共产党机关和政协机关，与权力机关、行政机关一起被称为“四套班子”，可见共产党机关和政协机关的重要性,并且实际上是行使公共组织、管理、监督、协调职能的组织。为了更好的维护公权力的廉洁性、正当性，所以应当认定二者为国家机关。但又由于我国立法上没有明确的规定。所以将其称为推定的推定的国家机关工作人员。

（二）准国家工作人员。

1.国有单位中从事公务的人员。

“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”是指在上述单位中具有经营、管理职责或者经营单位财务职责的人员。这里“国有”是从所有制角度来说的，仅指国家全部出资的企业，国家作为唯一的股东或者投资人，拥有对企业绝对的控制的形式。也就是国家全部出资的企业，才能称之为国有企业。

2.“受委派”人员的认定。

“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”简称受委派的人员。把握这类工作人员，关键要正确理解和认定“委派”。其一，委派单位和接受委派的人员的单位具有特定性。委派单位只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位这四类主体，不包括人民团体。接受委派的人员的单位只能是非国有公司、企业、事业单位、社会团体四类非国有的单位。其二，委派单位和接受委派的人员的单位之间既可以是因为具有国有资产，而委派人员从事监督、管理国有资产，也可以是虽然没有国有资产投资 ，但为了加强对非国有的单位工作的指导、监督而委派人员。其三，受委派的从事公务的人员既可以是国有单位现有人员，也包括为了派遣而专门在外单位和社会上临时招聘人员，而不论其以前的身份如何。其四，委派的有效性。委派必须是上述国有单位以一定的书面文件，特殊情况也可口头的委派方式，明确表示的委派意思，并经过正当任命程序，受委派的人员也明确表示接受。这样委派才是有效的，委派关系成立后委派人与受委派的之间不是平等的关系，而是隶属关系。其五，委派内容的特定性。委派内容仅限于到非国有单位从事领导、监督、管理等公务活动，而不是那些不具备职权内容的劳务劳动、技术服务工作。如果受委派人从事的是劳务活动，则受委派人不是国家工作人员。也即强调受委派人员的公务属性。

3.“其他依照法律从事公务的人员”。

根据《纪要》具体包括（1）依法履行职责的各级人大代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人事员；（4）其他有法律授权从事公务的人员。

二、职务犯罪的主体可以是非国家工作人员

这里不是指非国家工作人员作为职务犯罪的共犯的情况，而是指在职务犯罪的正犯也可以是职务犯罪的主体。如刑法第389条“行贿罪”、第391条“对单位行贿罪”和第392条“介绍贿赂罪”，三个职务犯罪的主体均可以为非国家工作人员。其次，笔者认为刑法第382条第二款的规定的“受国家机关、国有公司、企业、人民团体委托管理、经营国有财产的的人员”简称“受委托的人员”也是非国家工作人员。

三、职务犯罪的主体可以是单位

根据单位犯罪的理论单位是否可以作为犯罪的主体必须有刑法明文规定，即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时，才能将单位认定为犯罪的主体。刑法387条对“单位受贿罪”规定“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取，非法收受他人财物…”。这说明单位行贿罪的主体仅指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这五类国有单位；同时，第391条关于“对单位行贿罪”第2款规定“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，依照前款的规定处罚”；第393条“单位行贿罪”规定“单位为谋取不正当利益而行贿，或……”在这两条中均规定单位可以成为各犯罪的主体，并且对单位的性质没有限制，亦即这里单位既可以是国有的单位如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体也可以是非国有的单位。很显然上述三种犯罪属于检察院立案侦查案件中的刑法第八章的贪污贿赂案件，即这三类案件属于职务犯罪。进而可以得出职务犯罪的主体可以是单位，即可以是国有的单位也可以是非国有的单位。

D920.4

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：1671-864X（2015）10-0067-01

崔晋强，男，1990-05，山西晋城人，西北政法大学刑法研究生。