浅谈民商法中的最密切联系原则

摘 要：最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、行使政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。分析当前适用该原则时存在的问题，提出完善的建议。

关键词：最密切联系原则；特征性履行；补充性规则；替代性规则

一、最密切联系原则概述

（一）最密切联系原则的历史源流

最密切联系原则，又称最真实联系原则。其基本含义为在确定某一涉外民商事法律关系应当适用的法律时，并非按照传统的、单一的连接点去决定法律的适用，而是全面衡量与该法律关系有关的各种因素，从而找出与该法律关系或者有关当事人有最真实、最直接、最本质联系的国家或地区的法律，以之作为调整该法律关系的准据法。最密切联系原则的形成经历了一个从萌芽到发展再到确立的漫长过程。十九世纪四十年代德国法学家萨维尼提出了法律关系本座说， 标志着这一原则的萌芽。1880年，英国法学家韦斯特莱克在其所著的《国际私法论》中提出了最真实联系的概念，进一步发展了萨维尼的法律关系本座说。1954年美国纽约州上诉法院在审理“奥斯丁诉奥斯丁”一案时，选择了本案中“法律关系重心地”所指向的法律。随后，最密切联系原则在冲突法领域开始占据一席之地并逐渐发展起来。1971年美国法学家里斯在《第二次冲突法重述》中提出了最密切联系原则，至此，这一原则正式确立。

（二）最密切联系原则的功能分析

1.弱化传统法律适用规则，增强法律选择的灵活性

最密切联系原则的确立是自由裁量主义在冲突法中渗透的结果，其真谛在于软化传统的硬性连接点，增强法律适用的灵活性。传统的法律适用规则遵循严格规则主义，为每种法律关系规定单一的连接点，确保了法律适用的可预见性和一致性。然而，随着科学技术的发展和国际交往的推进，涉外民商事关系开始呈现出复杂化，最密切联系原则的出现赋予了法官自由裁量权，改变了严格规则主义之下法律适用的机械性，为新型的涉外民商事关系寻找准据法提供了便利。

2.发挥立法补缺功能，增强法律适用的针对性

面对日益复杂的涉外民商事关系，传统的法律适用规则开始呈现出滞后性。例如，电子商务合同很难确定合同的缔结地或履行地，因而依照传统的法律适用规则难以确定涉外电子商务合同关系的准据法。最密切联系原则作为新型涉外民商事关系寻找准据法的基本准则，有效解决了司法实践中无法可依的法律真空现象。最密切联系原则的产生，契合了民商事关系的多元化因素的需求。

二、我国合同领域适用最密切聯系原则的现状

通过分析《涉外民事关系法律适用法》颁布以后我国法院审理的部分涉外合同案件，本文认为最密切联系原则在我国涉外合同领域适用时存在以下问题：

（一）对特征性履行的理解有偏差

《涉外民事关系法律适用法》实施以后，部分法院在审理涉外合同案件时，逐渐开始依据该法第41条来确定案件的法律适用，这表明我国法院在审理涉外案件时已经注意到了法律依据的与时俱进。但是，通过查阅某些法院的判决书可以发现，法官对特征性履行的理解与我国现行法律的规定并不一致。以2012年上诉人上海伽姆普实业有限公司与被上诉人MoraglisS.A.公司承揽合同纠纷一案为例，本案中法官直接以“特征性履行原则”来确定涉外合同案件的准据法，不符合特征性履行在我国立法中的地位，目前，我国法律仅仅将“特征性履行”定义为“某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性”，并没有把特征性履行提升为一条可以独立适用的法律选择原则。

（二）多以法院地为最密切联系地

当代冲突法强调内外国法律之间的平等，最密切联系原则基于当代冲突法的价值取向而产生，体现了冲突法对实体正义的追求。然而，法官在适用该原则时，往往基于主权观念的影响或者为了保证法司法裁判的便利性而更多的以法院地为最密切联系地，最终导致了司法实践中法院地法的过度适用。以2012年郑某与吴某、苏某、厦门某公司的民间借贷纠纷一案为例，法院对本案享有管辖权，且三名被告人的住所地均在法院地，为便于司法审判，最终选择适用了法院地法。仅仅是出于司法裁判的便利而无节制地扩大法院地法的适用，无疑违背了当代冲突法的价值追求，应对此加以限制。

三、完善最密切联系原则在我国适用的建议

将特征性履行作为确定涉外合同案件准据法的第一性规则。为明确最密切联系原则与特征性履行之间的关系，建议在司法解释中明确特征性履行方法作为独立的合同准据法选择规则的地位，规定只有在依特征性履行方法无法决定合同的法律适用时才依照最密切联系原则适用与合同具有最密切联系的其他法域的法律。同时应增加最密切联系原则作为补充性条款和替代性条款的规定。作为补充性条款时可规定为“不能归于前述已确定具体冲突规则的合同种类、不能适用特征性履行方法确定准据法的，依据最密切联系原则的指引确定准据法。”作为替代性条款时可规定为：“如果合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。”此外，还应当给出衡量“明显具有更密切联系”的因素以便于司法实践中的操作。

四、强化法官应对涉外合同诉讼的业务知识储备

在完善涉外合同领域有关最密切联系原则的立法的同时，还应当强化法官应对涉外合同纠纷的业务知识储备。通过完善涉外合同领域的指导性案例、定期组织法官业务培训，保证法官全面把握我国涉外民商事领域的立法和具有示范作用的案例，进而充实有关涉外诉讼的业务知识并确保司法实践中法律依据的准确性和时效性，避免同案不同判的现象，使得最密切联系原则能够恰当的适用于涉外合同领域。

参考文献：

[1]戴霞，王新燕.关于法律适用法第41条的争议及评析[J].前沿，2013（1）：83-85.

[2]徐伟功.述评涉外民事关系法律适用——以有限理性和自由裁量权为视角[J].河南财经政法大学学报，2012（2）：122-130.

作者简介：

公雪，女（1992.11～） 山东临沂人 辽宁大学法学院在读研究生。