公众法治观的棱镜透视

2015-11-16 14:28杨汉臣王冀鲁

天津行政学院学报 2015年5期

杨汉臣王冀鲁

摘要：关注并促成法治社会基础的形成与完善是实现法治的重要渠道。公众的法治观具有至关重要的作用。通过对某虚拟法域进行法社会学分析可知，人们有必要重新审视以下认识：法域中法规则效力并不绝对，除受制于民主因素外还受其他相关条件的限制；意思自治优先是有条件的，只有在特定条件下才不会引起公权力介入与干涉；执法者立场选择对法规则治理效果起着决定性影响，执法者应当遵循与法治发展阶段相协调的原则选择自己的立场。

关键词：公众法治观；规则效力限度；规则内在冲突；执法者立场选择

中图分类号：D912.1文献标识码：A

文章编号：1008-7168（2015）05-0089-09

一、研究的理论基础和背景

法治向来是现代国家追求的重要目标之一，但实现法治从来就不只是国家治理者的任务。从根本上讲，法治实现水平最终取决于该国的法治社会基础，即该社会场域中普通民众基于认知习惯和生活传统对于法治的实际参与水平。与国家有意识建构不同，法治社会基础的形成是一种自生自发的过程。“在各种人际关系中，一系列具有明确目的的制度的生成，是极其复杂却条理井然的。这既不是设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作为会有如此结果的人的各自行动。”[1]（pp.5859）基于自生自发秩序原理，一个拥有良好法治社会基础的国家的法治建设往往是事半功倍的，而缺乏法治社会基础的国家的法治建设可能事倍功半。因此，关注并积极促成法治社会基础的形成与完善是实现法治的重要渠道和保障。

在法治建设背景下，任何公共性的社会生活场景实际上都是虚拟的法域，并且作为法治社会基础的缩影，时刻、反复、充分地彰显着当前法治发展的实际状态。基于此，任何试图施行法治的国家治理者都应当充分关注虚拟法域中人们对涉法诸现象和问题的反应，因为这些自发的、潜意识的反应真实暴露出当前法治建设的实际水平以及存在的主要问题。在具体观察和认知路径上，与全面无遗漏地考察整个法治社会现实相比，通过细致考察并认真分析诸虚拟法域中存在的典型涉法认识问题显然是一个更为可取的做法。从根本上说，这种分析方法不过是社会学田野调查法的变种。

基于上述理念和认知，本文将某知名综艺节目决赛环节发生的晋级风波作为考察当前法治社会实际状况的标本，围绕该虚拟法域中人们对法治诸现象的认识和看法展开法社会学分析，以揭示当前我国法治建设过程中应当注意而在某种程度上恰被人们忽略的某些细节问题。当然，这一虚拟法域不可能反映其所处法治社会的全貌，但至少反映了人们关于法治的基本心态，这是人群法治意识的展现。探究人们所展现的内心真实对于正确认知和评估当前法治建设实践的意义是那些大词叙事性研究所不能做到的。正如葛天博所指出的：“对于当代中国社会来说，眼下最需要做的事情不是产生轰动效应的大词叙事，而是如何真正地把现有法律执行到底，这是实现立宪意图的紧迫之事。”[2]显然，探究人们的法治认识的弊端将比笼统地探讨法治建设更有实际意义。

二、法治场景还原与论题提出

在某综艺节目总决赛环节，一参赛选手突然提出放弃并转让宝贵的复活赛表演机会，而受让者是一位未曾取得决赛资格的选手。在获得在场评委及主持人一致同意的情况下，受让选手得以登台献技。出于对原选手行为的赞赏，现场乐队指挥临时决定恳请主持人给予原选手一次额外的表演机会以作嘉奖。主持人及现场的评委、观众对此均无异议。然而在表演完毕后，围绕该选手能否凭其出色的表演参与复活赛晋级表决，现场诸评委形成观点对立且一度僵持不下的两派。反对派指出该选手自愿放弃晋级资格，并且大家已经认可，这就意味着该选手已经丧失了继续比赛的资格。既然如此，无论该选手表演多么优秀都不能作为“有效”的表演，自然也不能进行晋级表决。力挺派则强调该综艺节目实际上是一个旨在抒发百姓心声的大舞台，而非专业化的正规歌唱比赛，因此只要是观众认可就是合理的，没必要遵循严苛的既定比赛规则。面对争议不休的局面，主持人一锤定音，准予该选手顺利晋级，而大家也一致接受了这个事实。最终，该选手获得“意料之外”的总决赛亚军，晋级风波得以圆满收场。

上述晋级风波是颇有趣味的一幕，给现场观众带来了意想不到的惊喜。然而，如果从法学视角看待这一风波始末，尤其是各方主体的彼此争议以及争议处理方式，那么就会遗憾地发现，该虚拟法域并未发生法律人所期待发生的更具实质性的理性辩论，相反该争议处理过程本身遗留了一个未解的并且从法学角度来看亟待解决的法治认知问题。

仔细研析该争议事件始末就会发现，该争议过程实际隐含着一定程度上的逻辑悖论。既然是一个虚拟的“法域”，那么该决赛本身无疑具有规则统一性，这是所有参与者默认的基本前提，也是比赛秩序得以维持的基础。当该选手提出放弃复活赛机会并被允许时即预示着其已丧失了继续比赛的资格，这是该虚拟法域规则统一性的必然要求。然而问题就在于，此时不具继续比赛资格的选手却凭借意外的表演机会——这是出于道德人情的嘉奖，显然已属比赛规则要求之外的表演，在性质上至多属于一种“友情客串演出”——实现了晋级，显然这已经打破了既定的规则统一性。由此折射出以下几个值得深入发掘却被人们忽略的问题。

尽管此时比赛已经丧失规则统一性，但该法域秩序依然如旧，基于哪些更深层次理由该秩序才不因规则统一性的丧失而崩溃呢？几乎所有人都认为最终的裁判结果是公正的也是可接受的，但考虑到规则统一性已经被打破的背景，这难道不是自相矛盾么？如果说“存在的就是合理的”即这一结果同其发生的背景并不矛盾，那么这又该如何解释呢？如果在现实的法治社会体系中存在类似的情形，那么法治社会秩序是否还会同该虚拟法域中发生的那样保持井然有序呢？如果不能，为什么两个场域会存在这种差别呢？事实上，该虚拟法域中的人们似乎对上述理性思考的兴趣并不大，他们所有的兴趣都只在于最终的结果。

根据现场观众反应看，他们对上述所有问题都没有进行应有的研究和探讨，这显然是令人遗憾的。毫无疑问，人们错过了一个很好的法治自我教育和学习的机会。endprint

与现场观众的反应有所不同，对于以倡行法治为志业的人来说，所有上述问题都需要深入探究。如果认为这只是一场综艺节目，因此过于较真探究其中“涉法”问题属于小题大做且无助于现实社会法治问题的解决的话，那么，对此可以做出的唯一回应就是，这一论点实在是高估了普罗大众在适应不同规则场域时的转变与适应能力。没有任何可采信的理由能够证明，同一群人在现实法治场域中将会采取与在该虚拟法域截然相反的行为策略，即在现实法治场域中，他们将会为了可能的规则统一性疑问一直辩论下去直至达成关于这一问题的理性共识。相反，基于人们的思维惯性，有理由相信同一批人将依然采取同样的行为策略来看待现实的法域规则统一性问题。正如古人所言，“不在其位，不谋其政”（《论语·泰伯》），普通民众没有兴趣、没有闲暇也没有足够的知识去讨论似乎只有国家治理者才应当关心的问题。对此，以倡行法治为志业的法律人显然并不属于这一行列，尽管法律人不一定是国家治理者。

基于此，让我们聚焦于被人们忽略的那些论题本身。通过还原上述事件细节并加以学理剖析，我们可引申出以下三个主要论题。

论题一：参赛选手变更赛事的主张之所以具有法效力并且事实上能够改变原既定晋级规则，在根本上取决于该社会场域中人们的默示性认可（民众共同同意）。那么，民意是否是法规则作用场域的必然限度？论题二：基于参赛选手处分自我利益的自由意思，原本并不具备参赛资格的选手得以登台表演，显然违背了决赛资格设置本身，由此进一步彰显出自治规则与法治规则之间的潜在冲突。那么，如何协调二者之间的关系才不违背法治场域的基本底线呢？论题三：在事件平息过程中，主持人同意该选手参与晋级表决发挥着关键性作用。主持人的此种立场选择是否符合决赛规则统一性要求？此时，执法者合理立场选择的根据何在？

分析上述论题是有益的，因为在该虚拟法域中人们对待法规则统一性问题的反应状态实质上是人们对法治现象的基本态度或者说是一种潜意识的自然流露。由此折射出，在当前现实法治实践中，人们法治观的混乱乃至不自觉。对此，本文将逐一论述上述诸论题以期揭示可能被事件本身掩盖的法理真实。

三、法规则绝对效力的限度

基于前文分析可知，该决赛实际上是法治社会的简单模型。既然如此，那么只有严格无例外地遵循既定规则进行比赛，才符合法治社会场域中“法律至上”的本意要求。

“法律至上”是起源于西方的法治观念。在西方法律思想史上，“自然法理念、人权哲学和资产阶级法治实践为法律至上观念的生成打下了坚实的基础，并为其发展提供了广阔的空间”[3]。就一般意义而言，“法律至上”意味着法律具有至高的权威性，并且该权威具有某种程度的绝对性，任何其他权威都不可擅自越权于法规则权威之上，否则就会丧失合法性的基础。毫无疑问，强调法律的至上性权威是维持法治存在的根本前提。如果不能把握这个底线就会出现诸如社会舆论恣意干涉司法等不良现象①，长远来看必然不利于法治建设的持续发展与顺利推进。但在该虚拟法治场域中，这一属性因参赛选手变更赛事的自由主张而发生变异。在此需要思考的是，为什么会出现这种结果以及出现这一结果是否违背法治社会的基本规律？

从更宏观的角度来考察该虚拟法治社会场域，我们不难发现，尽管参赛选手转让晋级机会的主张在形式意义上违背了“法律至上”的法治原则，但并不违背法治社会更加根本的原则——法规则效力的权威来源，即民主合意。事实上，并不是参赛选手的自由意志而是该法域中的民主意志才真正赋予这一违背规则统一性行为的“合法性”。既然如此，关于上述问题的更加准确的解释只有从法规则效力的源头，即从法规则与民意（基于人们共同意志做出的决定）的关系中探索才可能找到答案。当然，此处围绕法规则与民意之间关系的探讨仅限于近代以来的民主法治背景，这是本文研究预设的基本前提。

在民主国家体制时代，从逻辑关系上讲，民意乃法律之源，法律是民意之流。正如有学者在探讨法律何以实现正义问题时指出的，“法律是否合乎正义的问题是不可能仅仅通过纯粹的法律形式来‘大事化小、小事化无的。在合理化、平等化的现代社会，宗教的神圣性及其他超越范畴在提供正统化资源方面的功能日益萎缩，与此相应，民主主义审议和决定的程序的替代性作用也就越来越大”[4]。但此理论描述仅是就一般情形而言的。现代意义上的法律之合法性除取决于形式意义上的民主合意外，更多体现出对旨在保护个体私益之人权的充分重视。在此过程中，民主对符合人权法益的规则进行了权威性确认，经此确认，民主本身的权威也得到了维护。恰如哈贝马斯所言：“现代法律是通过保障每个公民都具有自主性而获得合法性，并且在此过程中，私人自主与公共自主互为前提。”[5]（p.294）这就意味着公民自由自主权的保障是相关立法决议合法性的源泉。这也是上述事件中，基于自治提出并经公共民主认可而形成的临时规则具备法效力属性的根源。

然而，上述判断并不总是有效成立的，其有效成立的必要逻辑前提是，该规则制定事实上应当属于现代意义上的民主立法。跟古代实行秘密性立法不同，现代意义上的立法建立在民主原则基础之上。将立法权归之于社会公民主体并由选举产生的议会代表代为决议是近代西方资产阶级革命取得的最具历史意义的成果之一。立法的民主化意味着规则的实质乃民意的集中表达、交叉性共识甚或是一致性认可②。由于在该状态下，具体立法参与者生活领域的广泛性、价值需求的多样性以及共识达成的可能性等特征进一步决定了立法理念的科学性、内容的合理性、体系的完善性以及技术的完备性——这些内容进一步构成了现代法治得以存在和发展的基本前提和保障。由此可得出的基本结论是：立法民主化是现代法治大厦的根基，一个国家的民主参与能力从根本上决定了该国立法的质量以及法治实现水平。这就为某社会场域中人们通过集体决定改变该社会“基本规则”的实践做法提供了充分的法理性依据，正如国家最高权力机关进行的修宪活动。同理，在该晋级风波中，在人们一致认可该选手放弃晋级比赛资格的自主性主张之后，就已经在事实上改变了决赛规则的部分规定之效力性，即不具参赛资格的选手通过这种资格转让方式也能参与到决赛中来。虽然该行为从形式上打破了法规则的统一性原理，但并不违背常理。这正是现代社会条件下民主的强大力量所致。endprint

尽管立法的民主化理论破解了法规则效力的源头问题，使人们认识到形式上的违法性并不必然都是应受指责的，但仍然无法消解读者可能存在的其他质疑，如在具体法治实践中，在排除民主意志干涉的情况下，法治是否意味着既定规则的绝对适用性？哪怕只是大致考察一下法治实践都能够轻易得出明显否定的答案，尽管相对于其他社会权威，法律具有绝对优先性，不可以其他权威之名恣意干扰法律的正常适用，否则就存在动摇法律权威性根基的嫌疑。既然如此，什么情形才是“法律绝对适用之场合”？根据法治发展的一般规律，笔者认为，“法规则绝对适用情形”至少应当满足以下基本条件。

第一，社会环境保持整体、持续、动态性稳定。社会环境是规则适用的基本背景和语境。社会环境能够保持整体、持续、动态性稳定意味着社会关系基本性质的稳定，表明国家机器总体运行在既定规则的基本预期范围内。换言之，既定社会规则的基本原则、基本规范以及基本制度依旧存在继续适用的现实可能性，从而体现出该套规则继续存在的现实必要性与合理性。这也凸显了法律规则与生俱来的保守性特征。与此相反的情形是社会关系的剧烈变动。由于社会基本关系状态已经超出既定社会规则的基本预期，故消除混乱、实现稳定成为此时社会的基本需要，由此进一步决定了社会权力主体对既定规则进行根本变革以适应新的社会发展需求的必要性与必然性。这实际上是人类社会发展过程中尤其是在社会剧烈转型时期频繁制定宪法、修改宪法乃至废除宪法等法律现象的基本依据。

第二，不存在否定既定规则效力的根本性质疑。在瞬息万变的社会发展态势面前，依据过去某个时间点的特殊社会需要和预期制定的社会规则总呈现出一种明显的滞后性。正如梅因指出的：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间的缺口处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”[6]（p.15）甚至可以毫不夸张地说，自法律规则被创立之刻起就已经开始落后于现实发展的步伐。因此，这种在今天适用昨天所立之法的情形难免甚至常常存在一种合理性的怀疑，即这种既定的规则势必不能有效涵盖伴随当前社会关系最新发展所可能产生的新现象、新问题。这也是刑法学上格外重视“法不溯及既往”基本原则的内在根源。在这些怀疑尚未构成根本层面的否定或挑战时，就需要对该既定规则本身进行一种旨在消除该合理性怀疑的阐释与说明——这就是我们寻常所谓的“法律解释”。通过司法解释能够有效消除既定规则存在的合理性质疑，从而使之继续有效地发挥规制性功能。

第三，不存在变通适用既定规则的特殊情势。所谓“特殊情势”主要是指在不违背该既定规则基本规定的前提下，社会成员做出的在形式上属于既定规则明确规定之外的自主决定之情形。这种情形之所以能够产生或者说之所以具有存在的合理性，在根本上取决于人之理性的有限性以及由此进一步决定的人定法的不可能圆满性。换言之，人定法既不可能涵盖所有社会关系也不可能针对所有的社会关系创制出一套明确对应的法律制度予以具体规制。因此，现实中明智的立法者只会对常见的或者具有代表性的社会现象和问题规制以明确的行为模式或规则要求，对于尚不确定或尚不显著的社会现象和问题则会通过原则性条款或兜底性条款指出基本方向或予以概括性引导。这实际上正是契约自由等诸多私法制度存在的法理共性依据。当然如果存在确定性规则，并且不存在根本性质疑，则务必强调规则效力的绝对性。

当然，需要强调的是，在一切试图推行法治的社会场域中，明确“法律绝对适用之场合”是必要的。一方面，其最直接意义在于有利于促使人们树立正确的法治观——即使在法治社会场域中，“法规则”并非无所顾忌地横行于世，相反，其效力是有限度的。充分认识这些法规则绝对效力的适用条件对于推行法治并期望法治效果最大化是有所助益的。另一方面，在法规则效力限度范围内，即使是代表一国最高权力（主权）的民主意见也不可以随意挑战法治的权威，尽管作为实际最高国家权力的承载者和来源者，民主具有改变任何一项法律规则——包括宪法——的权力。因此，强调这一场合的法治意义还在于：给民主划定某种理性界限，进而使之不至于陷于“无法无天”的民粹主义深渊。正因如此，“民主建设必须纳入法治轨道”[7]的论断也才是可能和必要的。

四、自治规则与强制规则冲突的协调

从法律角度讲，比赛中选手自主决定放弃表演资格的行为属于对个人权益的自由处分，体现出意思自治的法治精神。基于事实，该主张客观上改变了既定决赛规则的部分法效力，即不具决赛资格的选手据此可以登台表演。这里实际隐含了重要的法治现象——自由意志（或者说个人自治、自治规则）与强制规则之间的冲突问题。对于任何一个法域，自治规则和强制规则都是最基本的法治规则，共同规制并维持着公私生活领域的基本状态。因此，如何处理二者之间的冲突才从根本上不违背法治的基本底线（符合法治的基本要求）就成为需要回答的重要问题。本文将从二者之间的关系角度出发分别予以论述。

根据民法学基本原理，“个人自治”亦称“意思自治”、“私法自治”，一般是指主体可以根据自己的意志进行法律所不禁止的民事活动而不受法律之外的束缚或者说不会受到法律负面性评价。尽管有学者指出自愿原则与自由原则在基本内容、立法背景、法律精神、法律视角上均有所不同[8]。从根本上讲，“意思自治的核心是确认并保障个人自由，法律赋予并且保障民事主体都具有在一定的范围内通过民事行为调整相互之间关系的可能性”[9]（p.39）。换言之，意思自治意味着对个人自主决定私人关系状态这一行为自由的尊重。这种自由的价值并不仅仅在于确保该行为状态及结果不受法律的强制干涉，更在于法律因之所赋予或者承认的合法性。“在私法自治范围内，法律对于民事主体的意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容遂成为法律民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”[10]（p.175）endprint

个人自治意味着私法领域“约定规则优于法定规则”特征的存在。但是通过考察其历史发展就会发现，这一判断并不总是有效成立。在近代西方立法史上，拿破仑主导制定的《法国民法典》尤其凸显意思自治原则的重要性并赋予其至高无上的地位，“（意思自治）与个人本位、权力至上等思想共同成为民法制度的理论基石”[9]（p.40）。如果说19世纪强调个人自治的绝对自由，那么自20世纪以来意思自治原则受到越来越多的限制，特别是在合同法领域。法律实践中意思自治原则受到的限制并不唯一：强制性合同及格式合同的大量出现；形式主义的悄然“复兴”；保护消费者利益运动的蓬勃发展；合同正义原则的确立[11]（p.61）。从上述历史发展变化可知，至少就现代意义上的法治来讲，个人自治的适用并不是绝对的，相反是有条件的。结合私法的规制与事实，上述条件至少应涵括以下内容。

第一，限制性条件，即意思自治必须适用于私法领域而非公权力存在与运用之场合。私法领域是公民社会生活的活动空间，是市民社会自治的场所。“市民社会自治，就是指市民社会中的主体，如自然人或社会组织在处理私人事物时，可以按照自己的或者相互的共同意愿行事，不受外在的人为因素干扰，尤其不受国家公权力的干预。”[9]（p.39）如果越过这一界限，意思自治就丧失了有效成立的基础条件。

第二，前提性条件，即基于意思自治的行动必须获得社会认可。这种认可不必然是明确、公开的宣示，但至少是默示性认可。之所以强调“社会认可”在于，社会是一种注重自我保全与健康发展的组织体，而一种不危害他人的自治行为未必是一种不危害社会健康存在和发展的行为，如个人的自残或自我毁灭行为虽然属于个人的自由，但长远来看并不利于社会的永续发展。如果每个人都不能很好地珍惜自己的利益，那么社会自我保存的基础就会动摇甚至消失。

第三，排除性条件，即基于意思自治的行为活动必须无害于他人利益。也就是说，公民个人意思自治所实施的具体行为必须坚守无害于他人利益的底线，不管那种利益是显在的还是潜在的。这是因为：一切个人自由都是其他人同样自由的限度，一切自由的行使都应当到他人同样的自由为止。否则，就会遭遇外在规则的介入和干涉。对此，德国社会理论家阿克塞尔·霍耐特即指出：“个人在实施他的每个人都应该拥有的自由时，如果运用自律把他的行动只是以主体自己认为是正确的原则为基础，就总是会碰撞上那些他不能从自律出发来理解的规范性规则。”[12]（p.180）

一旦越过上述条件的界限，所谓“个人自治”不过是个人主观愿望的纯粹表达而已。如果行为人执意追求其意思效果的进一步实现，那么其结果可能会引起社会规则的强势介入甚至暴力性干涉。这也从另外一个角度再次印证了如下论断：法治的效力不是绝对的；只有在自治行为逾越上述条件限定的范围时，法定强制规则的效力才具有毋庸置疑的绝对性。事实上，上述条件的存在构成了自治与法治内在冲突协调的根据与保障。

五、执法者的价值立场选择

根据晋级风波事态发展可知，该选手最终顺利晋级似乎仍然是基于人们的再次认可。从前文分析可知，民意相对于法规则的效力优先性是有条件的。但从逻辑上讲，此时所谓的“民意”并不具备导致其结论成立的基本条件③。事实上，上述结果并非取决于现场民意而是取决于作为“执法者”的主持人的最后立场选择。在比赛中，主持人同意支持方的观点，准予该选手晋级，由此凸显出法治场域中执法者的重要作用。然而，突出执法者的重要作用并非是人治的荼毒余孽而是法治规则效力实现的必要路径——“徒法不足以自行”（《孟子·离娄上》）。

执行法律的特征决定了执法者所持有的法治观念不外乎两种：严格规则主义和温和规则主义。“严格规则主义是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念，它曾是欧洲大陆法国家居于主导地位的司法观念。”[13]本文并不打算继续沿用这一概念的司法属性，而是强调其严格法律至上的理念內髓。从法哲学角度看，严格规则主义的实质是推崇形式理性和概念体系，主张法律规则的绝对适用意义，要求国家、社会生活的各个方面都必须严格依照法律开展活动并严格适用法律，进而在一定程度上体现出实证法学某些基本特征；从法律实践看，源远流长的欧陆法律发展史事实上也体现出严格规则主义的特点。“大陆法历史中仅有的两次大规模法典编纂即查士丁尼法典编纂和19世纪欧陆诸国的法典编纂，都与严格规则主义相关联。”[13]根据该原则，某项存在缺陷与不足甚至在道德上属于恶法的法律，只要是未经由严格法律程序予以废止或改变之前，仍然必须严格适用。这也是分析法学派提出“恶法亦法”的历史由来与现实根据。据此可知，严格规则主义强调法律的权威性，突出法律的强制性，遵守法律的规定性以及拒绝法律的虚无性。其目的是要达到以下法治目的，即“法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样找到现成的解决方案”[14]。除此之外的其他解决问题之道均不具可采性，执法者亦不应有考虑的余地。

相对而言，温和规则主义的内在逻辑则显现出某种自然法学色彩，即国家立法并不是必然有效的，其生效的前提在于符合更高层次的理性或道德要求。在具体法律实践过程中，该原则强调在不违背法律基本精神的前提下尊重主体行为的自主性，承认社会习俗的效力性，强调道德观念的评价性以及减少执法行为的恣意干涉性。基于这一理念，在某种特殊情形下，如果执法者认为存在更具说服力的理由，那么对眼前的法律规则做出适当的变通是合适的。当然，这存在一个必要前提，即执法者的理由必须充分且该变通适用并不损害人们的利益，否则就有实施集权进而损害人们权益的可能。

基于对上述两种执法观念不同特点的基本认知，在法治社会场域中，执法者究竟应该坚持何种立场则是值得认真考虑的。事实上，法治社会发展的阶段性特征客观上已经决定了执法者不同的价值立场与选择。换言之，执法者的法治观念应当随法治发展程度的不同而有所不同。

在法治发展的初级阶段，基于历史发展与现实环境等条件的限制，这是法治艰难起步的阶段。在该阶段，法治建设的困难主要表现在浓厚的人治历史痕迹、稀少的法治生活经验、匮乏的法律知识储备以及残缺的法律人才队伍。面对此基本现实，对于亟待树立权威法治来说是选择严格规则主义还是温和规则主义呢？无疑，只有执法者有意识地坚持一种严格规则主义才可能有效消解长期人治积淀下来的沉疴流毒，才可能有力维护法律树立不久的权威形象，才可能扎实推进法治基本目的的逐步实现。否则，在法治根基尚不牢固的前提下，执法者采取温和的法律适用态度则会在事实上构造一种要求宽松的法治社会环境，从而为人治“余孽”死灰复燃提供可能性契机。退一步来讲，若任由人治思维言行的存在和蔓延势必会侵蚀法治建设的成果、动摇法治薄弱的根基、增加法治建设的难度、延长法治实现的时间、影响法治实现的程度等。当然在此种社会条件下，坚持一种严格规则主义势必困难重重，但是困难从来就不是对所推行法治措施进行“打折扣”的更有说服力的理由。另外，坚持严格规则主义也并不意味着僵化死守法律的文字性规定，面对社会新问题新情形要在严格坚持法治基本理念的前提下注意追求“情理法”的协调与统一。需要明确的是，即使是“严格”的法治亦不必然意味着情与理的完全排除。“在法治视野下的‘情指的是反映社会大众意志而非个人利益的“情谊”和表达主流法律理念的‘情感；‘理指的是被社会公认的原理、公理、定理和道理。应当摒弃的是法不容情语境下的情理，而不是作为法律意志构成的情理。”[15]endprint

经过长期法治建设，法治发展高级阶段已经形成浓厚的法治氛围、确立牢固的法治基础、形成完善的法律运作机制等，并且社会群体中基本已经形成一种高度自觉的法治生活观念，甚至法治化已经成为大多数人们的习惯性生活方式，那么此时执法者就应当顺应法治发展的基本态势而采取一种跟初级阶段截然不同的法治观念——温和规则主义。坚持温和规则主义意味着公权力机关要尽量少地干涉业已形成的自觉自为的法治运行状态，与此同时也意味着社会主体拥有更多依据个人意愿而非公权力的规制或要求来选择自己喜好的生活方式的行为自由与能力。事实上，这种立场选择也符合人的基本认识规律，即当人们的认知与行为的自觉性已经代替了盲目的自发性之后，外在强加的约束在一定程度上便失去了意义。由此可知，在法治发展的高级阶段，执法者过于积极的能动性和主观性似乎已经失去了存在的现实必要，尽管我们并不否认执法者存在的必要性且也不主张立即取消执法者的存在。

总之，上述理论分析的启示在于，执法者应当动态地看待自己在法治实践发展中的立场和地位。只有严格遵守一种合理的与法治发展实践相协调的原则立场才可能发挥执法者的积极合理的主观能动性，实现与社会法治实践的良性互动，进而促进法治程度最大化地实现。

六、结语

通过对“晋级风波”隐含的三大法治论题进行深入的法社会学剖析和发掘，可以发现看似寻常的事件背后蕴含着的法理意蕴。在法治建设实践中，民意与规则的冲突不可避免，划定二者的合理界限是实现二者和谐的必要前提；自治与法治两种规则互为补充，任何一方都不可能涵盖整个社会秩序，只有彼此尊重各自的领域才可能在不遗漏法律保护的前提下实现主体利益的最大化；基于角色的特殊性，执法者的立场选择就像风向标一样直接影响着法治实践的推进质量，为此执法者如何在法治争议事件中看待自身的立场选择就显得至关重要。事实上，关于这些问题的合理性回答只是试图从理论上提出可能的化解之道，为法治建设社会实践中存在的类似现象的合理化解决提供某些建议或者有益的启发。

注释：

①这种情形在现实社会生活中极为常见，最具有典型意义的属当年轰动一时的“刘涌黑社会案”。围绕刘涌案件的性质与量刑，国内刑法学界一批著名专家学者曾联合向有关部门提出《专家意见书》，力图从刑法学专业的角度为其辩护。然而，社会民众对于刘涌一案憎恶至极，坚决主张杀之而后快。在强大的社会舆论面前，司法机关不得不考虑无视民意的政治后果，最终判刘涌死刑并立即执行。对此，苏力曾专门撰文予以评论。此处姑且不论刘涌案的具体量刑，但就该事件而言，毫无疑问这是社会舆论干涉司法审判的典型事件。这种行为尽管在一定程度上有助于实质正义的实现，但此时在强大的社会舆论面前，法律规则成了名副其实的“橡皮章”。这种情形十分不利于法律权威的树立与实现是毫无疑问的。

②当然，限于社会发展历史局限性，近代西方早期立法更多局限于那些拥有相应财产规模的男性公民，其他社会弱势群体诸如工人阶级、黑人奴隶以及广大的妇女群体并无此等权利。尽管如此，立法民主化作为一种未来历史发展的趋势，随着人类社会发展进步日渐普遍化。例如，虽然美国宪法制定之初就强调“人人平等”，但实际上黑人奴隶是被排除在此种“人人平等”之外的，而只有等到南北战争胜利，通过了旨在禁止美国任何地方蓄奴行为的13号宪法修正案，黑人的平等性民主权利才开始从宪法层面得到正式的认可与保障，使其法治的民主基础得到空前加强。发展至今，作为人类现代法治的典型，美国的立法民主化似乎已经成为一种一贯如此、理所当然的现象。但不管怎样说，在当今世界范围内，现代国家立法无不强调立法的民主化，充分强调社会各阶层的重大利益需求，尽管这一过程依旧可能存在重大偏重。

③如前文所述，规则绝对优先性的条件是：社会整体环境保持持续稳定；不存在针对既定规则效力性的根本质疑；不存在变通既定规则的特殊情势。只有在上述条件不具备情况下，才可以说“民意优先于规则适用”。有人或会质疑说，在是否赋予草莓姐晋级资格问题上，民意一致认可且主持人也顺应民意做出决定难道不属于“变通既定规则的特殊情势”么？这里需要提醒读者的是，正如前文已经明确强调的那样，所谓“特殊情势”并非任何可以改变既定规则的情形，而是指在既定规则明确规定的“空白区间”内，人们根据既定规则之精神或原则做出的自治性决定。可以看出，此时的“特殊情势”乃是契合既定规则基本规则理念的意思自治，诸如无名合同的成立与生效等。但在该事件中，针对草莓姐是否具有晋级资格问题，业已生效的临时契约规则并不存在明确规制的“空白区间”，因为，根据之前的临时规则该选手已经丧失了晋级资格。这是毫无争议的。那么，此时所谓的“依民意决定”实际上就存在违背规则基本精神的强烈嫌疑，其实质是民粹主义作祟而非民主主义作风。总之，此时情形并不属于“变通既定规则的特殊情势”，当然也不能以民意之名践踏规则之威。

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