行政调解制度基本原则研究

徐晓明

摘要：行政调解制度基本原则应主要包括自愿、合法原则，积极主动原则，保密原则，不利证据排除原则。作为底线规则，自愿、合法原则体现了当事人纠纷解决意思自治权与国家公权力规制的有效均衡。作为能动规则，积极主动原则借助于行政权力的能动特质，体现了行政调解制度的服务特性。作为屏蔽规则，保密原则为当事人营造了自主交流空间与防干扰系统。作为退路规则，不利证据排除原则有利于消除当事人对因调解不成功所可能引发的证据不利地位影响的顾虑，有利于在程序之内构建安全交流空间。

关键词：行政调解；自愿调解；能动调解；调解保密；不利证据排除

中图分类号：D9文献标识码：A

文章编号：1008-7168（2015）05-0082-07

尽管作为社会矛盾钝化机制的行政调解对纠纷当事人而言是一种经济便捷的途径，然而遗憾的是，目前在实践层面，我国许多行政机关却逐步淡化了对行政调解制度的认知，忽略了对行政调解手段的运用。“不仅在制度实践层面，而且在理论建构层面，行政调解制度这一‘公共产品的‘供给现状既未能有效回应‘改良治理方式、规范社会秩序的执政者需求，也未能有效回应‘化解纠纷、救济权利的公民需求。”[1]因此，加强行政调解制度理论研究显得迫在眉睫。

作为行政调解制度统领的基本原则直接关系到行政调解制度价值导向与科学合理构建，本文从行政调解制度基本原则内容入手，运用行政法治的一般原理，提出行政调解制度基本原则应重点包括以下四个方面。

一、自愿、合法原则：行政调解制度之底线规则

从对我国目前行政调解理论研究与实践状况的梳理分析可以得知，自愿、合法原则已成为理论与实务界普遍接受的一项行政调解制度基本原则。

从理论研究层面看，自愿合法原则已成共识。应当说，通过目前学者对行政调解的定义梳理来分析，自愿、合法应成为行政调解制度一项基本原则已成为学者们的共识。如刘旺洪认为，“行政调解是指国家行政机关成立的行政调解组织通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动”[2]；宋迎军认为：“行政调解，是指行政主体在行政管理范围内，在事实、是非清楚，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，以国家法律、政策和公序良俗为依据，以自愿为原则，主持相对人友好协商，达成协议，消除争议的一种纠纷解决机制。”[3]

从实践操作层面看，自愿合法原则已成实践普遍依据。行政调解工作需遵循自愿、合法原则的要求，在2006年中共中央办公厅和国务院办公厅发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》中就有所体现，《意见》要求行政争议在“不损害国家利益、公共利益和他人合法权利的前提下，在双方当事人自愿的基础上，争取调解处理”。从地方政府实践层面看，也多有规定。如北京市人民政府办公厅在《关于进一步加强本市行政调解工作的意见》①中明确规定了自愿、合法原则。

自愿、合法原则之所以能够成为行政调解制度基本原则，主要基于以下两方面的原因。

第一，自愿成就了意思自治，促进了意愿的自主表达。“有质量的合意需要当事人在充分意思自治基础上通过真诚对话与妥协才有可能。”[4]基于自愿原则的精神，行政调解程序具有了自治特质，纠纷当事人主体地位得到了充分而平等的尊重。实践证明，纠纷当事人主体地位的平等保障对于整个纠纷解决氛围的营造与纠纷解决合意的达成是非常重要的，它体现了现代行政过程理应具备的一种基本精神，即合意与民主性[4]。基于自愿原则，在纠纷解决程序选择上，纠纷当事人可以自由决定是否进入或者退出行政调解程序，认同或者否定调解程序；在纠纷解决意愿表达上，纠纷当事人诉求表达自由且可以自主决定是否接受调解结果，调解人不具有强制型权威要求当事人接受某个决定，调解过程伴随着各种各样的协商与妥协，其他任何主体不能强制干预，从本质上说，“调解将对纠纷实体结果的控制和决定权交给了当事人自己”[5]（p.236）。从过程看，“一个由调解者创造提供的令当事人平等自由地进行对话场合，可以使某些令纠纷复杂化的感情因素被一定程度地过滤，使当事人双方通过信息的充分交流，更客观地考虑对方的主张，从而为一种双方都能满意接受的纠纷解决方案的获得提供契机”[6]（p.37）。

第二，合法确立了价值尺度，促进了意愿的差异弥合。基于促进纠纷解决合意能够迅速达成的需要，作为调解人首先必须通过各种方式方法来推动纠纷当事人形成共同的价值取向，这是纠纷合意解决的关键。由于纠纷当事人共同价值取向的形成需要统一的价值坐标来导引，只有确立了统一的价值坐标，纠纷当事人利益诉求表达才具有统一的依据，各自的利益主张才更具现实性与可行性，同时，调解人也才有合意评判与引导的标尺，调解行为才具有公信力，纠纷当事人利益差异的弥合才有可能。而在现代法治背景下，这个价值坐标就是当下的法律制度与法律精神，因此，合法原则自然应当成为行政调解制度的一项基本原则。基于合法原则，在主体地位上，调解人处在控制与缓和谈判的位置，纠纷当事人不平等的法律地位能够得到尽可能地矫正与平衡，降低了强势一方沉浸于试图损害弱势一方的投机行为的机会以及动机[7]（p.12），强势方滥用强势地位的情形能够被防范，避免纠纷解决过程变成“弱肉强食”的游戏[4]；在实体价值规范上，纠纷当事人根据统一的规范做出基本的权衡，对自己在事件中的是非、权益和实力做出大致的判断，同时根据自己可能做出的让步和获得的利益进行平衡[8]（p.289）。正如美国法学家朗·富勒所认为的，调解的核心特征是能使当事人双方彼此调整其取向，不是通过法规迫使他们这样做，而是帮助他对彼此的关系产生新的、共同的认识，致使他们改变彼此间的态度与取向，帮助他们去接受一种相互尊重、信任和理解的关系[9]。对于合法的具体标准究竟是什么？有些学者的观点值得参考借鉴，如学者雷振提出：“在行政调解中以实际可行性和社会效果 （而非法条） 为评价标准，保持价值上的开放性，在具体案件中平衡多元化的价值，以此提高行政调解的效益，维护社会的和谐，推动社会发展。这种新的合法标准实际上将行政调解中的‘合法重构为合乎法律规则之上的价值，摆脱了对法律条文的迷信。”[10]endprint

二、积极主动原则：行政调解制度之能动规则

所谓积极主动原则，是指作为调解人的行政机关应当有效利用行政权力所具有的积极能动特质，通过各种可能的方式与途径，以更加积极主导的姿态将争议引导到行政调解程序中来加以解决，以体现政府应当成为化解社会矛盾主体的价值导向。积极主动原则贯穿于行政调解程序的始终，体现在行政调解程序启动、运行、调解协议执行等各个方面。

（一）将积极主动原则确定为行政调解制度基本原则的理由

1.凸显能动行政，积极回应社会公众诉求

范愉认为：“纠纷发生之后向政府或行政主管机关求助，是我国基层民众长久以来的习惯与传统，体现了当事人在无法求助于自治和民间规范的调整时（包括民间机制的缺失、无能和处理失败），对行政权威的依赖和需求。”[11]在目前我国特定形势背景下，进一步强化行政调解工作不仅是回应社会公众对政府权威信赖之需求，更是提升政府、社会公信力、加强政府自身建设的必然路径安排，是运用“法制软实力”来推动社会管理创新的现实之举[12]。依托行政调解机制的有效运行能够搭建回应行政的平台，以制度化的形式来回应社会对于行政权力的信赖，进一步激发政府纠纷解决功能，增强政府纠纷解决能力，强化政府公信力，增强政府凝聚力，从而进一步增强了官民信任关系的维系与构建。这也正如刘莘所认为的：“行政调解，与其说是‘管理职能，不如说是‘服务职能；与其说是法律任务，不如说是行政任务。对这种服务的重视，应当是行政机关的一种自觉。”[13]

2.利用资源优势，发挥政府纠纷解决功能

一方面，从纠纷解决手段上来说，由于“行政机关是政权体制中数量最多、分布最广、管理领域最宽、处理事务最繁杂的机关。它拥有雄厚的权力资源、多样的决策方式、有力的强制措施、持续的权力影响”[14]。因此，相较于其他类型的纠纷解决主体而言，行政机关在纠纷手段上具有一定的资源比较优势，能够运用多元综合手段来推进矛盾化解；另一方面，从纠纷解决便利角度看，由于“行政机关承担着经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能，因而在这样广泛的领域，拥有最先发现矛盾、及时解决问题的便利条件”[13]，因而行政机关能够利用其更加接近与了解社会纠纷的便利，发挥知情优势，更加高效及时地化解社会纠纷。

3.发挥柔性功效，提升社会治理综合效应

第一，作为一种柔性纠纷解决手段，调解是社会减震的重要方法和手段，

如学者所言：“从社会需要而论，调解给社会提供了解决纷争和谐运转的润滑剂。”[15]

对于整个社会治理而言，调解将纠纷解决由争辩型模式转变为问题解决型模式，纠纷当事人一起秉承诚信原则，坚持面向未来的立场，创造性地寻求可能的纠纷解决路径[7]（p.1），因而这种柔性之治方式对于社会治理而言显然不可或缺[13]。由于在很大程度上，行政调解不仅是表面上解决了纠纷，更重要的是了结了个人间的不良情感，面向未来恢复了人际关系的和谐；不仅清算了过去的权利义务关系，更为重要的是建设地构建了新的权利义务关系[16]。第二，行政机关介入特定纠纷的解决反映了行政权扩大以及行政功能和社会治理方式的转变，能够在一定程度上适应当下社会规制对于专业化和效率的要求[17]（pp.259272）。第三，从社会治理需求出发，行政机关积极参与纠纷预防和解决，并不断调节其介入范围、程度和方式，完全契合了我国当下所处的社会矛盾凸显期的宏观时代背景。因此，在当下我国社会自治能力较弱且纠纷积聚之际，通过构建行政机关参与纠纷解决机制，对于满足纠纷解决需求，回应社会关切，避免出现社会诉求表达不畅具有非常重要的实践意义[17]（pp.259272）。

（二）将积极主动原则落地化为各种具体制度安排的几种路径

1.建立行政调解权利引导机制：发挥程序引导功能

尽管根据行政调解自愿原则的一般性原则要求，行政调解程序的启动是以纠纷当事人自愿申请为前提，但这并不代表在行政调解程序启动问题上，作为行政调解主管机关的行政机关就无所作为，不具有任何能动作为空间。立足于保障纠纷当事人行政调解救济权的价值追求，可以通过在相关制度立法中确立行政机关引导启动行政调解工作程序的法定职责，强制行政机关积极履行行政调解救济权利告知引导职能。

通过设置行政调解救济权利引导程序，能够制度化地为纠纷当事人寻求行政调解提供明确的救济程序导航。基于行政调解权利救济引导程序的规定，要求各类行政主体在作出行政决定时，一并详细告知当事人申请行政调解的权利、申请行政调解的机关、申请调解的期限等，可以将行政调解权力触角进一步向前延伸，从行政层面积极主动地引导纠纷当事人进入行政调解救济轨道，以此来解决纠纷当事人不知与不会申请行政调解的问题，避免行政调解制度虚置而成为摆设。应当说，在这一问题上，行政复议法中关于行政复议救济权利告知引导立法值得借鉴，如《中华人民共和国行政复议法实施条例》第17条规定：“行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。”

2.适度扩大行政调解权介入强度：延伸行政调解权介入领域

如何进一步扩大行政调解权介入强度，增强行政调解工作的主动性，可通过确立法无明文禁止即可调解的原则、适度设定行政调解程序前置类型、设定非行政主体申请调解行政纠纷下的调解程序强制启动模式三种路径安排来实现。

所谓法无明文禁止即可调解，是指针对与行政机关行使行政职权相关的各种纠纷，只要不属于法律明文禁止调解的情形，纠纷当事人都可向行政机关申请调解，行政机关不得拒绝。对于法无明文规定能否进行调解这一问题，学界关注较少，个别学者从控权角度提出了法无明文规定不可调解的观点，如邵明认为：“法律没有明文规定的，行政机关则不得调解民事纠纷，以免行政机关滥用权力侵害民事纠纷主体的合法权益。”[18]喻少如认为：“行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。”[19]endprint

对以下三类情形的纠纷解决设定行政调解前置程序比较合适。对一些专业性、技术性很强的民事纠纷设置行政调解前置程序，这样可以“最大限度地发挥行政的职能和专门管理优势，提高行政效率。因现代社会专业分工的需要，行政机关设置了众多的部门管理机构，对社会有关公共事务专门进行管理，从机构、人员及其专门知识和技术方面都具有法院所不能相比的优势”[20]（p.498）。例如，在专利技术纠纷、环境保护纠纷中就可考虑设置行政调解前置程序。对于一些预备性、程序性或中间阶段的行政行为等，应当规定纠纷当事人在提起行政诉讼与行政复议之前，先申请行政调解，以此来确保行政行为运行的稳定性、连续性与高效性。对于一些行政法律关系仅仅是涉及合理性问题的行政争议，则可以设置行政调解前置程序。理由主要体现在两个方面：一方面，行政合理性法律关系具有更大的行政自由裁量空间，行政机关具有更大的调解余地与空间；另一方面，基于有限司法审查原则的规定，人民法院审理行政案件，一般只能对行政行为合法性进行审查，对于合理性则无权审查。正是基于这样一种因素，导致法院在判断行政机关自由裁量权是否合理这一问题时，只能是“无能为力”。因此，如果纠纷当事人因为合理性问题而选择了司法救济的话，所选择的必将是对自己不利的结果。而通过行政调解前置程序的设置，能够让行政机关制度化地先介入行政争议，发挥自身优势，加速解决纠纷。

对于行政机关能否依据职权强制启动程序进行调解这一问题，国外已有相关实践范例。一些国家或地区开始通过立法，建立强制性调解制度，以此来推动调解和多元化纠纷解决机制的建构、运作与发展[21]。强制启动调解程序的制度设计是一种缓和纠纷当事人就调解程序选择上合意获得困境的立法策略，基于这一调解程序启动模式可以避免因达不成申请调解合意而导致调解程序被虚置的尴尬结局，能够使不愿意或存有顾虑的纠纷当事人坐到调解桌前，先尽量将纠纷解决程序入口扩大，而将出口委之于纠纷处理的自然进展，通过对话和说服达到可能的自然而然的理性解决，消除纷争当事人的对立心理[22]（pp.5455）。

三、保密原则：行政调解制度之屏蔽规则

行政调解过程究竟应当是公开还是保密？目前我国理论界与实务界尚未形成一致的意见。有学者认为，行政调解应当确立选择公开原则，即对民事纠纷的行政调解应该以不公开为原则，对行政纠纷的调解应以公开为原则 [23]。也有学者认为应当将保密原则引入行政调解制度之中，因为国外多年实践已充分证明，在一个强调自由自主的纠纷解决制度中，保密原则对于推进纠纷合意达成、促进纠纷解决具有良好的制度功效。例如，荷兰于2008年制定的《荷兰调解协会调解规则》第7条设定了机密原则，规定当事人不得以直接或间接的方式向任何第三者透露、引用、依据或者解释调解程序中关于程序的进展、采取的立场、提出的建议以及当事人以口头或者书面形式提供的信息[24]。

笔者认同将保密原则确立为行政调解制度基本原则，主要是基于以下两个方面的理由。

第一，营造了真诚沟通环境，有助于当事人从“公共状态”进入“私密状态”。基于行政调解程序保密的要求，调解人往往是先通过召开秘密调查会议的方式进行调解，调解人通常在纠纷当事人一起恢复共同会谈之前先与所有的当事方都单独举行秘密会议，与每一方当事人举行私下会谈[25]（p.121），也就是传统上所采取的“背靠背”模式。选择秘密调查会议方式进行调解，具有两方面的作用。一方面，基于秘密调查会议所创造的保密环境，能够为情绪激动的纠纷当事人提供一个宣泄和冷静下来的机会，有利于将纠纷当事人从隐藏自我的“公共状态”带入一个表达真实的“事实状态”，让其与调解人开诚布公地进行沟通交流。这种安排非常有利于调解人接触并发现纠纷产生的真正根源，有利于帮助纠纷当事人决定某种立场是否现实、提醒达不成协议的后果、获取可能有助于产生或塑造新的替代性方案的信息等[25]（p.121）。另一方面，通过调解人与纠纷当事人一方的秘密单方会谈，避免了纠纷当事人在表达诉求时的公开直接接触，有利于防止纠纷当事人因面对面公开表达而引发情绪上的对立。在秘密调查环境下，即使纠纷当事人在表达时带有不利于调解的情绪问题，但调解人可以通过信息过滤与操作将有害于调解的信息过滤掉，通过适当美化加工将有价值的信息传递给另一方当事人，从而非常有利于纠纷解决合意的达成。正如学者所言，保密原则的确立“使得中立第三人有机会分别与双方当事人进行秘密会谈，获得最有价值的信息，并进一步利用这些信息以最直接有效的方式促成合意。可见，保密是整个程序中促成争议解决的核心环节”[4]。

第二，建构了防干扰系统，有助于当事人从“开放状态”进入“屏蔽状态”。实践证明，调解保密原则的确立有助于建构一种防干扰系统，为当事人合作解决纠纷营造环境。一是调解过程不对外公开有利于树立一道屏障，使得纠纷当事人暂时与开放的社会隔开，让纠纷当事人处于一种“屏蔽状态”，免受社会干扰，有利于为纠纷的解决营造一个纠纷当事人自主决定的空间。在“屏蔽状态”下，纠纷当事人可以放心地将自己立场、底线和所关注的问题及对解决方案的真实想法完全透露给作为调解人的中立第三人[4]。二是由于根据保密原则的要求，作为调解参与人的纠纷当事人与主持人在调解结束后也不能透露他们在调解程序中所掌握的信息，社会公众因不能获知信息而不能对纠纷当事人经调解达成的协议做出评判，纠纷当事人做出决定后所受到的社会干扰被降到最低限度，调解协议的安定性得到了保障，调解制度定纷止争的功能得到了发挥。三是经过调解程序，即使纠纷当事人最终未能达成纠纷解决合议，纠纷当事人在调解程序中所释放出来的信息也会因为保密原则的规制而被限定在参与调解的有限的主体范围之内，无论表达对错都将被打包成为尘封的过去，对纠纷当事人生产生活不再产生任何影响。

目前，西方法治发达国家已对调解保密原则进行了广泛实践，并已显示其对于纠纷解决的制度功效。例如，注重调解过程的保密性在美国是一个非常重要的法律问题[26]。当下，我国也仅有零星行政调解制度对于调解保密性原则做出了规定，其中，对保密原则较早做出规定的是国家工商行政管理局于1997年11月3日颁布实施的《合同争议行政调解办法》。《办法》第5条规定：“除双方当事人要求外，调解不公开进行。”这一规定体现了对于合同争议进行行政调解所需要的“以不公开为原则，公开为例外”的基本遵循。近年来，在一些部门法中，调解保密原则也有所体现，如《电力争议纠纷调解规定》②第24条规定：“参与调解的人员应当依法保守在调解过程中获知的涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息。”endprint

四、不利证据排除原则：行政调解制度之退路规则

不利证据排除原则是指纠纷当事人在行政调解程序中所做出的任何陈述与提交的任何证据，尤其是所做出的不利陈述与提交的不利材料，都不能作为其他纠纷解决程序中的证据与依据来使用。

不利证据排除原则之所以能够成为行政调解制度的一项基本原则，原因体现在以下两个方面。

第一，从意愿表达保障视角看，不利证据排除原则构建了安全退出机制，有利于消除沟通障碍。应当说不利证据排除原则的确立构建了纠纷当事人无障碍退出调解程序保障规则，使得纠纷当事人不再担心因在行政调解程序中的不利陈述而导致在后续正式处理程序的不利地位。作为一种保障性规则，尽管属于行政调解程序结束后的证据规则，但这一规则的价值核心体现在行政调解程序之中，以此来解除纠纷当事人的后顾之忧，推动调解程序之中的纠纷当事人安全交流空间的构建。不利证据排除原则在国外行政调解实践中早有先例。不利证据排除原则就是一种安全空间创造规则，它消除了当事人因调解不成功所可能带来的不利影响的顾虑，能够解除纠纷各方当事人的疑虑，让他们真正参与配合调解程序，树立起对于行政调解程序的信心，真心陈述，真诚提出解决纠纷的方案或者要求，营造良好的纠纷解决氛围。其价值又具体体现在两个方面：一方面，不利证据排除原则能够让纠纷各方当事人打消顾虑，充分阐述自己的意见与观点，不至于担心因自己在行政调解程序中表达过失而给将来的正式纠纷处理决定带来不利的影响；另一方面，在与纠纷当事人各方充分坦诚交流的过程中，调解主持人能够充分捕捉信息，寻找到导致纠纷的真正根源，发现纠纷症结之所在，提出合适的纠纷解决方案，从而最终促成各方当事人纠纷解决合意的达成。

第二，从制度公信力营造视角看，不利证据排除原则构建了信任培植机制，有利于增强制度信任。作为一种纠纷解决制度，确保纠纷当事人在主观上能够认同与信任行政调解程序，这是纠纷当事人选择并使行政调解程序发挥作用的前提，同时也是行政调解制度存在的根本逻辑前提。如何让行政调解程序取得当事人的认同与信任，消除当事人的思想顾虑，增强行政调解程序的凝聚力与公信力，让纠纷当事人全力配合行政调解主持人的调解工作，积极促成行政调解合意的达成，立法机关应当通过各种制度安排为行政调解工作的顺利进行积极创造条件，提供规则保障。不利证据排除原则就是一种非常重要的保障规则。它通过确立以当事人利益保障为价值导向，为当事人自由真诚表达提供保障机制，有利于增强当事人对于行政调解制度的信任，推进纠纷当事人真诚表达，有利于调解人准确把握纠纷实质，从而最终有利于合意的迅速达成。因而，这是一种通过保障程序退路来激发程序认同的重要规则安排。

注释：

①北京市人民政府办公厅于2011年5月12日制定下发《关于进一步加强本市行政调解工作的意见》。

②《电力争议纠纷调解规定》于2011年9月20日经国家电力监管委员会主席办公会议审议通过，自2012年1月1日起施行。

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[责任编辑：杨健]endprint