“不作为”与渎职有何区别？

杨书文 李占州

世界上许多国家都将职务不作为规定为犯罪。之所以如此规定，是因为，国家治理是一项系统工程，只有每一名国家机关工作人员都尽职尽责地完成自己的任务，才能确保国家治理目标的实现。任何亵渎职责的不作为，都是对法律所确立的治理体系的破坏，都是对人民的不负责任，其实质是一种腐败。

对不作为给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的渎职行为，必须依法予以严惩。只有深入反腐败、严明纪律作风，才能为那些想干事、能干事的干部提供风清气正的环境，才更有利于干部作为。

严格区分“渎职”与“工作失误”

渎职有两种类型，一种是滥作为型渎职，通常表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务;另一种是不作为型渎职，通常表现为国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。渎职与工作失误是性质截然不同的两种行为，体现在以下几个方面：

1.违法性。构成渎职罪的首要条件是行为具有违法性。包括违反禁止性法律和命令性法律。前者如徇私枉法、违法提供出口退税凭证、违法发放林木采伐许可证等，后者如不依法履行解救被拐卖、绑架的妇女、儿童职责，不依法履行环境监管、安全生产监管和食品安全监管职责等。

2.主观过错。行为人对危害后果的发生具有主观过错，包括故意或者过失。

3.危害后果。行为给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失。

4.行为与危害后果的发生之间具有因果联系。

5.行为人具有国家机关工作人员身份。

相较于渎职罪而言，工作失误也会发生在国家机关工作人员处理公务活动中，也具有因为过失给公共财产、国家和人民利益造成重大损失等特点，具有一定的相似性。两者最大的区别在于行为的违法性，即是否违背了已有的法律法规的禁止性要求或者命令性义务。一般来讲，工作失误多发生在法律法规的真空地带、模糊地带或者边缘地带，是由于缺少法律法规、技术性规范引导和实践经验，发生了预料之外的危害后果，比如招商引资中制定和实施的优惠政策、重大事项决策中做出的风险决断和对形势的分析判断等。实践中，经常出现“打擦边球”的现象，即一些国家机关工作人员为了推动工作，做出违反政策和行政法规的事情，其行为具有一定的违法性，也给公共财产、国家和人民利益造成了重大损失，对这类情形必须具体问题具体分析。违法行为达到“严重不负责任”程度的，应当以渎职罪追究刑事责任。

坚持惩治渎职与宽容失误有机

结合

改革是顶层设计与“摸石头过河”的结合体。对改革中的失误必须有宽容的态度、理解的感情、保护的政策。但，用消極不作为的态度规避可能发生的失误和责任追究，与枉顾法律制度滥用职权的渎职犯罪同样为法律所不能容许。

现代刑法理论认为，法无明文规定不为罪。凡是法律没有禁止的都是允许的。即便是对于侵害法益的危险行为，如果基于其对社会的有用性，也应当在一定范围内允许。比如，在刑法当中，也专门规定了行为人被视为不构成犯罪或者可以被免除刑事责任的情形，刑法理论把这种情形叫作“违法阻却事由”和“责任阻却和减轻事由”。当下公务活动中这种情形，需要引起高度重视。比如，一些地方为了尽快发展经济、提高竞争力，推进重大复杂问题的解决，以地方政府通知通告、决定命令甚至人民代表大会决议的形式制定下发文件，要求所辖地区各级国家机关工作人员执行，如招商引资中给予投资方土地“零出让金”、企业“零资产兼并”、税收减免等超越法律规定的优惠政策，土地征用和房屋拆迁中搞违反法律规定的“株连”政策、强征强拆政策，以开发为名出台的“砍伐政策”等，这些规定都与国家法律法规相抵触，具有违法性，但辖区的国家机关和国家机关工作人员又不得不执行，由此给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的，如何处理？这是广大基层国家机关工作人员最困惑、最需要回答的一个问题。

基于“违法阻却事由”和“责任阻却和减轻事由”理论，结合行政法律规定，我们认为对国家机关工作人员因执行违反国家法律法规的地方、行业、部门规定或政策，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，没有徇私情私利情节的，对行为人不能追究渎职罪责任;明知依据的规定或政策与国家法律法规相违背，因徇私情私利给公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依法追究渎职罪刑事责任。做这种区分的主要依据是行为人当时的主观心理状态，是否有徇私情私利之便。

坚持惩治渎职与宽容失误相结合，必须处理好如下两个关系：一是刑法惩治与激励保护的关系。刑法既具有惩治犯罪的作用，也具有激励和保护的导向作用，是惩治与保护的结合体。当对某一种或一类行为发动刑罚惩治的时候，司法者必须考虑该惩治行为的成本和效用，即惩治的成本是否大于科处刑罚所要维护的社会利益，对社会公众的负导向是否会大于正引导。决不能因为平息舆论或者满足于眼前的政绩而轻易对改革失误者处以刑罚，挫伤改革者的积极性，导致一些人负面地吸取教训并因此不敢作为。二是刑法处罚与经济处罚、行政处罚的关系。刑法不是处理危害社会行为的唯一手段，并且不是最先发动处罚的手段。如果通过经济的、行政的手段能够妥善处理平复社会创伤，就没有必要动用刑法惩罚手段。对改革发展过程中的失误行为，特别是掺杂有轻微违法和过错的失误行为，必须坚持多种手段处理方法。

在惩治渎职与宽容失误这两个问题上，我们既要坚持依法惩治那些不做事、乱做事，危害改革发展的渎职犯罪，又要坚持以刑法的规制保护和挽救失误者，引导广大干部敢作为、善作为，营造改革创新的社会氛围，为全面深化改革提供有力保障。