互联网平台竞争与反垄断规制以3Q反垄断诉讼为视角

张江莉

2010年底“3Q之战”爆发之后，奇虎公司与腾讯公司之间经历了一系列竞争法上的诉讼。2012年4月，奇虎公司针对腾讯公司发起的反垄断诉讼在广东省高院开庭公开审理。奇虎认为：腾讯公司在2010年3Q大战期间滥用市场支配地位，发布《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，在此期间大量用户删除了奇虎公司相关软件；将QQ软件管家与即时通讯软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生。以上行为构成限制交易和捆绑销售，损害了竞争，因此向法院提出判令腾讯停止滥用市场支配地位、赔礼道歉并赔偿奇虎公司1.5亿元的请求。〔1〕广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三初字第2号。2013年3月，广东省高级人民法院判决原告奇虎公司败诉。2014年10月16日，最高人民法院就该案二审宣判，维持了原判。法院认为，一审判决认定事实虽有不当之处，但适用法律正确，裁判结果适当；上诉人的上诉理由虽部分成立，但不影响裁判结果。

3Q反垄断诉讼对于互联网时代我国《反垄断法》的实施具有特别的意义。与以前的“人人诉百度”、“联动诉卓越”等案件不同，3Q反垄断之战是我国《反垄断法》实施以来真正势均力敌的一场诉讼。奇虎公司和腾讯公司都是大型的互联网公司，在互联网知识、平台技术和诉讼能力上旗鼓相当，双方在诉讼中都聘请了极具实力的律师团队和专家证人，对涉案问题进行了专业化的辩论。在判决中，法院进行了深入而细致的探讨，详细分析了互联网竞争背景下的相关市场界定、垄断力量的判定以及市场力量滥用等问题，充分探讨了互联网产业竞争不同于传统产业竞争的特征，提出了《反垄断法》在互联网领域实施时所需要特别关注的要点。判决具有很高的理论价值。3Q反垄断诉讼涉及到了互联网竞争中多方面的问题，值得理论界和实务界从多个角度进行分析和研究。本文将从平台竞争的角度对该案进行分析。奇虎与腾讯这一场诉讼，产生在互联网平台竞争的背景之下。3Q之争，不是一场普通的互联网企业的竞争，而是一场互联网应用“平台之争”。平台竞争是当下以及未来互联网竞争的典型模式，剖析3Q案对理解互联网平台竞争具有重要意义。

一、互联网时代的平台

平台竞争是当下互联网竞争的主要形式。我国的互联网应用平台经营模式已经普及，各大互联网企业都先后宣布进入平台战略时代。互联网经济的很多特征，例如网络外部性、消费者黏性、网络的兼容性和标准性等，〔2〕参见蒋岩波：《网络产业的反垄断政策研究》，中国社会科学出版社2008年版，页31；张小强：《网络经济的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，页33；郭立仕：“网络经济时代中竞争政策的新课题”，《网络法律评论》2004年第2期，等。也通过互联网应用平台经营模式而得以充分显示和发挥。剖析3Q反垄断案，首先应当对“平台”进行深入了解。人们从不同的维度和层面对平台进行描述和界定。综合各种文献，我们可以从三个维度去理解平台。

（一）平台的多端维度

平台是不同用户端点的交互空间，往往与双边市场联系在一起。〔3〕参见程贵孙、李银秀：“平台型产业反垄断规制的几个关键问题研究”，《当代财经》2009年第7期。产业经济理论着重通过对双边市场的界定来阐释平台，或者通过平台来阐释双边市场。〔4〕Mark Armstrong，“Competition in Two-sided Markets”，RAND Journal of Economics，Vol.37，No.3，668–669（2006）；David S.Evans，“The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Markets”，20 Yale Journal on Regulation，325（2003）.双边市场指的是有两个不同但相互之间存在关联性客户群的市场。〔5〕Daniel M.Tracer，“Overcharge but Don’t Overestimate：Calculating Damages for Antitrust Injuries in Two-sided Markets”，Cardozo Law Review，807，（December，2011）；李剑：“双边市场下的反垄断法相关市场界定——‘百度案’中的法与经济学”，《法商研究》2010年第5期。互联网应用平台产业是具有双边市场特征的产业。这种产业不是由一类企业作为供给方和一类用户作为需求方所构成的单边市场，而是通过运营商提供平台和应用服务，两类或者多类用户通过平台实现交换的双边市场或者多边市场。〔6〕参见陈宏民、胥莉：《双边市场：企业竞争环境的新视角》，上海人民出版社2007年版，页4。反过来，双边市场也被定义为一种向两个不同终端的用户提供产品和服务的平台，该平台试图对于每种不同的终端用户设定价格来“使得双边处于同一平面（board）”。〔7〕Sujit Chakravorti Roberto Roson，“Platform Competition in Two-Sided Markets：The Case of Payment Networks”，FRB of Chicago Working Paper No.2004-09，see http：／／papers.ssrn.com／sol3／papers.cfm？abstract＿id＝564564＃＃，最后访问日期：2013年10月1日。例如，QQ作为一种交互空间，能够连接不同的用户、广告商、游戏商等等。

在平台经济学的定义中，平台被认为本质上是一种交易空间或者场所，可以存在于现实世界，也存在于虚拟的网络空间。该空间引导或者促成双方或多方客户之间的交易，并且通过收取恰当的费用而努力吸引交易各方使用该空间或场所，最终实现收益最大化。〔8〕参见徐晋：《平台经济学》，上海交通大学出版社2013年版，序。这种界定主要是从市场交换的角度展开的，是经典经济学领域所涉及的“市场”概念的外化。〔9〕参见谷虹：《信息平台论：三网融合背景下信息平台的构建、运营、竞争与规制研究》，清华大学出版社2012年版，页25。

还有学者综合双边市场、平台空间和平台技术，对平台进行了更为综合和全面的界定：平台是建立在海量端点和通用介质基础上的交互空间，它通过一定的规则和机制促进海量端点之间的协作与交互。〔10〕同上注，页62。按照此概念，平台具有三个基本要素：海量端点，交互空间和通用介质。〔11〕谷虹，见前注〔9〕，页65－69。

（二）平台的产品维度

在对于平台的描述中，多端客户是理解平台的一个必要的、核心的内容，但平台所联接和维系的，不仅仅是客户端点，它还联接并维系着一系列产品。

从平台系统本身与平台上的应用产品关系看，平台是一种通过技术接口，“由多个相互依赖的部件组成的不断发展的系统，构成平台的每一个部件都可能被独自创新”、〔12〕（美）安娜贝拉·加威尔、迈尔克·库苏麦诺：《平台领导：英特尔、微软和思科如何推动行业创新》，袁申国、刘兰凤译，广东经济出版社2007年版，页2。“服务与产品相结合的体系”、〔13〕（韩）赵镛浩：《平台战争——移动互联时代企业的终极PK》，吴苏梦译，北京大学出版社2012年版，页10。“各种工具、编程与信息模型、辅助性的软件运行的组件及相关技术”。〔14〕（美）Peter Fingar：《云计算：21世纪的商业平台》，王灵俊译，电子工业出版社2009年版，页21。见作者对“云平台”的界定。韩国学者将平台比作“八音盒”，用以描述在有共享部分的基础配置之上的不同产品的组合。〔15〕（韩）赵镛浩，见前注〔13〕，页1、15。例如，仅仅在QQ菜单上，其聚合的产品组就包括游戏、宠物、音乐、视频、团购、杀毒、购物，而通过安装QQ还有可能附带安装搜索引擎带来广告流量等等。同样的，随着360免费杀毒软件的安装，安全浏览器、安全桌面、搜索引擎等产品均相伴而来。这些产品组合，某些研究中将称其为“互补产品”。〔16〕参见（韩）罗俊皓：《免费经济学》，金香兰译，中国铁道出版社2012年版，页67－96。作者从广义上使用“互补品”，指只要不属于同一相关市场，没有严格的可替代关系，就能够在某些方面成为互补。但为了区分于经济学上的“互补品”，称其为“补足品”更为适当。“补足品”围绕着某一类核心应用产品而创建。例如对于微软公司的核心产品Windows操作系统平台，大量的各种Windows兼容应用软件都属于核心平台产品的补足品。在平台经营中，补足品越多，整个平台的价值就越高。使用补足品的人数越多，补足品制造商也就越愿意生产更多的补足品，继而会刺激更多的消费者购买和使用核心产品，从而进一步激励更多的补足品创新，进而形成良性循环，〔17〕加威尔，见前注〔12〕，页6；Sandeep Vaheesan，“Reviving an Epithet：A New Way for Word for the Essential Facilities”，Utah L.Rev，945（2010）.形成所谓的“交叉网络效应”。〔18〕谷虹，见前注〔9〕，页105。

（三）平台的技术维度

平台不仅联接着不同的客户端点，也联接着不同的产品组合，因此，从技术上讲，平台是一种技术接口。从客户端联接层面看，平台作为一种通用介质，是一种把海量端点联接起来的网络要素，它可以是一个物理传输网络，或者是一种通用接口，一套标准或者是一组数据。通用介质的作用还在于使两端点得以连接，形成物理的、虚拟的或者虚实兼备的网络。〔19〕谷虹，见前注〔9〕，页67。从产品组合技术上讲，平台的运作依赖于运用平台标准或接口而研发、应用互补产品和服务。应用需要在平台上安装、运行；平台则是承载各种应用的基础。例如，索尼的PS游戏系统可以被认为是一种应用，只有专门为它设计的程序才能运行；浏览器和多媒体播放器也是如此，它们需要与平台系统Windows视窗互相兼容才能正常运行。同样，QQ菜单上聚合的一系列产品也是通过共同的接口介质连接在一起的。平台的技术本质就是平台标准或接口，平台的运行就是针对该标准来发展相应的应用产品并通过用户接口来培养用户经验。平台的逻辑标准和应用设施层是密不可分的。〔20〕Philip J.Weiser，“The Internet，Innovation，and Intellectual Property Policy”，ColumbiaLawReview，545，（April，2003）.

二、互联网平台竞争的基本模式和竞争层面

（一）互联网平台竞争的基本模式

平台的三个维度是相互交织的。例如，对于QQ而言，在用户维度上，它连接了各个相互独立而又相互影响的客户群：免费使用QQ各种应用服务的客户，收费进行广告、发布游戏的客户，等等。这些不同的客户群使得QQ成为一个双边平台，而且具有交叉网络效应，即一方用户数量的变化，会影响另一方用户价值和数量的变化，而且这种影响是相互的、持续的。QQ通过一定的接口标准，聚合多种产品组合，通过免费服务集聚海量端点，并通过收费服务补贴免费服务的成本，并进一步吸引免费使用搜索引擎的用户数量，通过交叉网络效应吸引更多的商户接受收费服务，获得更多的利润。平台的各个维度上的含义都对平台竞争具有重要的影响。平台用户端点、应用产品、技术接口的关系可以通过下图来表示：

在互联网的平台竞争中，企业要获取竞争优势，也必须从平台的这三个维度来展开。从用户的维度看，企业首先需要的是巨大的客户端数量，也需要单边、双边甚至是多边的用户。多元的客户端类别，尤其是巨大的客户端基数，有利于企业通过平台推出多种产品，并通过适当的价格策略来获得整体上的盈利。其中，免费模式在其中起到非常重要的作用。通过对特定产品的免费提供，企业可以吸纳到更多数量的客户端，并通过在其他产品或者销售环节收费的方式来获得整体上的盈利。而先期的免费产品也能够吸纳更多的平台客户端，从而为进一步的收费创造基础。

互联网平台竞争中的策略囊括了各种形式免费方法。〔21〕例如克里斯·安德森在《免费！为什么商业未来是零元》中将免费商业模式总结为直接交叉补贴（direct cross-subsidies），第三方市场（the 3-party market），免费加收费模式（freemium），非货币性市场（non-monetary market）四种；而韩国学者罗俊皓根据消费者是否支付费用和业务相关者的数量这两重标准，将免费经济的盈利模式分为业务重定义型、赞助者型、价值转移型、共享促进型四类。参见（美）克里斯·安德森：《免费：商业的未来》，蒋旭峰、冯斌、璩静译，中信出版社2009年版，页23－30；罗俊皓，见前注〔16〕，页67－68。从根本上看，这些盈利模式基本上都是在平台所提供的核心产品和补足品之间进行补贴的结果，无论付费方是哪一方。正如安德森所指出：世界就是一个“交叉补贴”的大舞台。〔22〕同上注，页20。从“交叉补贴”的对象来看，我们可以简单地将“补贴”分为两类：一类是不同客户群体之间的补贴，例如百度对使用搜索一方提供免费服务，但对竞价排名的企业收取费用；另一类则是不同产品之间的交叉补贴，例如新浪既提供免费邮箱服务，也提供收费邮箱服务。

在3Q之争中，奇虎和腾讯之间的利益之争，也正是为了获得更多的客户端，进而顺利进行产品间的交叉补贴，最终获得盈利。3Q之争，是典型的平台之争，其体现出的特点是，双方争夺的不是特定产品市场中的市场份额或者客户，而是各自平台所有产品组合整体的客户端基础。双方矛盾冲突的爆发是因为腾讯推出了杀毒软件，侵占了杀毒软件的市场份额，最终侵蚀了奇虎主要的客户端基础；〔23〕奇虎的经营模式是通过免费提供360杀毒软件而在客户电脑上建立平台基础，获得海量端点，并进一步提供其他补足品，通过交叉补贴来获得利益。同样的，腾讯通过免费提供QQ软件在客户电脑上建立平台基础，腾讯杀毒软件“QQ电脑管家”是该平台向用户提供的补足品之一，腾讯借助已有的客户端平台推广其杀毒软件，则是通过增加补足产品而增加平台综合吸聚能力，收纳更多客户端点。冲击杀毒软件市场仅仅只是双方利益冲突的表面现象，而更深层次的矛盾在于，腾讯侵蚀了奇虎免费经济盈利模式的平台基础，使得奇虎面临客户端大量流失的危险，奇虎丧失的将不仅仅是杀毒软件市场的份额，而是面临整个平台及附属的产品组合的整体倾覆。奇虎的回击也是针对腾讯平台的：奇虎宣称腾讯窥探用户隐私，旨在从整体上减少腾讯用户；奇虎发布“QQ电脑保镖”，其11项主要功能将使得QQ除了用户个人的好友关系之外，其他的产品线几乎都会受到影响，从而使QQ变成一只“裸企鹅”，〔24〕例如，“QQ电脑保镖”能够过滤QQ软件广告弹窗，让聊天更清爽；清理QQ垃圾，包括QQ影音、QQ音乐等QQ周边软件，清除冗余和临时文件；禁用侧边栏不必要的面板，让QQ界面看起来不再繁琐，运行更流畅，导致腾讯的邮箱、微博、钱包、QQ空间、今日要闻都可能被禁用；等等。这将导致腾讯各种平台组产品的整体丧失，一方面丧失收入来源，另一方面减弱腾讯平台的吸聚力。参见李晓明：“3Q大战：谁动了谁的奶酪”，《销售与市场（渠道版）》2010年第12期。使其完全无法通过其他产品的补贴来为平台盈利。可见，在平台竞争中，企业通过增加补足品争夺平台客户基数，打击对方的手段也包括减少对方客户基数或者破坏对方产品间的互补机制。而腾讯最后向其平台用户发出“二选一”的要求，其所利用的正是客户对于其平台的依赖性。这种依赖性是基于平台整体产品组而不是单纯基于杀毒软件市场或者即时通讯应用市场上的力量。

（二）互联网平台竞争的层面

具有海量端点、补足产品和技术结构的平台，放在反垄断规制的视角下，必须要注意其产品维度。平台竞争的产品层面，可以根据平台（接口）系统和系统上安装的应用软件之间的相互关系，分为三类：独立的平台（接口）产品；应用产品；“平台（接口）＋应用”综合产品。平台竞争可能会在不同层面展开。

1.平台（接口）层面的竞争

正如前文所言，从技术上看，作为用户端点和应用产品连接点的平台，其本质是平台标准或接口。平台在本质上具有一定的抽象性。而这种空间接口的存在形式多种多样的。

平台技术接口有时候会具有独立的产品形式，这就形成所谓的平台软件产品。我们使用某种软件产品往往需要某种系统，这系统不仅能运行软件产品中随附的软件也能运行事先安装在系统中的其他软件。例如，应用软件需要使用事先安装的系统软件（如浏览器和windows操作系统）。因此，使用一种软件可能有一个前提，就是需要获得另一种事先安装的软件。这种需要事先安装的软件被称为平台软件。〔25〕Andrew Chin，“Antitrust Analysis in Software Product Markets：a First Principles Approach”，Harvard Journal of Law ＆ Technology，27（Fall，2004）.运行在平台软件基础之上的则是应用软件。在微软案中，Windows操作系统是一款纯粹的平台产品，其功能单纯是为了承载其他应用程序而存在；同时它也是独立的，用户在选择电脑系统时，也不存在“多属行为”，即同时选择两个以上的操作平台，这使得微软审判案中法院得以通过计算个人PC的安装比例来计算市场份额考虑微软的平台垄断力。〔26〕参见郭建安：《微软讼案 美国诉微软》，法律出版社2000年版，页303，389，393。

但有时候，平台接口技术难以形成独立的产品存在形式，而仅仅是具有抽象特性的技术接口。平台的竞争可能体现为抽象的技术层面上的竞争，即标准竞争。这不同于普通的产品的竞争，而是一种知识产权竞争。知识产权法通过授予专利权或者版权的形式，赋予技术发明人及创造性作品的作者一项有限期专有权，使得权利人具有排他的对世权，由此达到无形产品市场投资激励的目的。〔27〕Richard A.Posner，Economic Analysis of Law （7th ed），Wolters Kluwer，2007，p.367，转引自Sandeep Vaheesan：Reviving an epithet，“A New Way for Word for the Essential Facilities”，Utah L.Rev，942（2010）.作为知识产权，平台技术标准的使用在构成滥用时，会引起反垄断法的干预。

2.应用产品层面的竞争

应用软件运行在平台软件的基础之上。例如各社交网站中的即时通讯工具就是搭载在各个社交网站平台之上的。而不同的应用软件可能由共同的平台接口来链接，并且围绕平台接口形成“补足品”组合，能够增加平台整体对海量端点的聚合力。例如，微软通过开发IE浏览器、Office办公系列软件、Outlook等补足品应用软件，来增加 Windows系统的整体聚合力；〔28〕加威尔，见前注〔12〕，页135腾讯公司则通过QQ浏览器、QQ游戏、QQ医生等软件来增加QQ平台的聚合力。

作为一款单独的应用产品，如果失去了平台的支持，是非常容易在竞争中被取代的。在平台竞争时代，多种应用产品通过平台接口维系在一起，充分发挥其对于平台的附加值，和平台一起作为整体在竞争中保存下来。

3.“平台＋应用”产品层面的竞争

平台的技术接口，有时候既不形成独立的平台产品，也不单纯以技术标准形式参与竞争，而是依附于某种应用功能，使得该应用产品成为“具有平台接口功能的应用产品”；并进而连接其他应用产品和双边用户。而平台的客户，也往往选择多个平台，即使对于同一应用的使用，客户也可能存在“多属行为”。在这种情况下，既不能因为平台技术接口所附着的应用而认为存在某种独立的“平台”产品或者“平台市场”，也无法依据这样的“平台”来认定相关市场和市场份额。周鸿祎曾指出互联网平台可以是即时通讯，可以是搜索，也可以是安全（软件），而法院称互联网应用平台的核心产品或者服务各不相同，不能认为不同的互联网平台彼此可以有效替代，〔29〕广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三初字第2号；中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第4号。其原因即在于此。但作为“具有平台接口功能的应用产品”，其可以构成“具有平台性质的即时通讯／搜索引擎／安全软件产品”产品界限的相关市场，而不是某种单纯的“应用产品”市场。

三、互联网平台竞争对反垄断规制的影响

（一）免费经营模式带来的挑战

平台的免费竞争通过不同客户端群体之间、不同产品之间“交叉补贴”最终获得整体上的利益。免费产品的提供为SSNIP分析方法的使用带来困扰。SSNIP（假定垄断者测试）思路，是人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。在平台竞争中，免费竞争导致非价格竞争比价格竞争更加重要，因此，很难在互联网行业顺利地使用SSNIP分析。免费竞争对用户转移的影响是双向的：一方面，在平台的产品组合中，免费产品吸聚用户端点，在此基础之上的收费产品的涨价，会因为交叉网络效益以及消费者粘性的存在，用户不会轻易地完全放弃一个平台而转向另一个平台。但另一方面，如果免费产品本身发生质变，哪怕是涨到1分钱，也会导致免费竞争模式的崩溃，用户大量逃离。因此，有学者认为，在互联网领域中，在品质上的竞争大于在价格上的竞争，SSNIP方法中的5%的测试法无法导致消费者作出替代选择。〔30〕参见王先林主编：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，页336－337。

（二）双边市场带来的挑战

双边市场增加了需求替代分析的难度。在双边市场中，一边市场的价格变化不仅会导致该边需求的变化，同时还会导致另一边市场需求的变化。这反过来将导致市场中所有平台相对和绝对的规模发生变化，进而引发进一步的问题。这时，如果仍然从单边市场的角度来分析相关案件，必然会使相关市场的界定过窄。一个有效的方法是区分所涉主体的不同消费群体和可能的竞争对手，然后再区分出为这些消费者服务的不同商家。双边市场的界定极为复杂，在国际上也没有形成通行的认定标准。〔31〕李剑，见前注〔5〕。2010年著名的“人人诉百度”一案通过需求替代界定了相关市场，〔32〕北京市高级人民法院民事判决书（2010）高民终字第489号。随后，针对搜索引擎的双边市场特性，学者撰文指出了该案相关市场界定的不完备性。〔33〕李剑，见前注〔5〕。对于需求替代方法在平台竞争中的失灵，可以通过更加注重供给替代的方法来弥补。事实上，在奇虎和腾讯的反垄断案中，法院已经注意到这一点，在进行需求替代分析的同时，充分考虑了供给替代。〔34〕见前注〔1〕。

（三）平台产品维度带来的影响

平台通过共同的接口，联系一系列的补足产品，这是平台“交叉补贴”经营模式的产品基础。平台竞争必须要通过大量的补足产品吸聚用户端点，从而完成盈利计划。平台产品的这种经营方式，带来首要的竞争效应就是杠杆效应。

传统上，杠杆作用通常被解释为企业利用其在一个市场上的垄断力量来获得另一个市场上的垄断力量。杠杆作用常常被用来证明搭售、捆绑等行为的反垄断违法性，强调搭售能够使垄断者获得比一个产品的垄断利润更多的利润。例如，在微软案中，微软被指控“使用操作系统市场中的杠杆，获得浏览器市场中的竞争优势，因而将显著的浏览器市场份额，从网景转移到微软”。但华盛顿特区法官杰克逊（Jackon）驳回了关于杠杆理论的诉讼请求，理由在于“微软即使垄断了浏览器市场也并不能获得额外的垄断利润”。这意味着需要出现限制市场产出引起消费价格上涨的后果才能判定杠杆效应。〔35〕参见邓峰：“杠杆、传导与中国反垄断法的定位”，《中国法学》2011年第1期。但杠杆理论的发展使得对杠杆效应的理解获得了拓宽。例如，提高竞争对手成本理论（Theory of Raising Rival’s Cost）产生之后，人们认为，企业延伸自己的垄断力量，不一定是直接为了获得另一个市场的垄断利润，而可以是获得其他方面的利益；或者可以在一定时间段内放弃短期利益，而准备收获长期利益。〔36〕李剑：“反垄断法中的杠杆作用：以美国法理论和实务为中心的分析”，《环球法律评论》2007年第1期。

从这个角度看，平台竞争中的杠杆或者传导效果容易在补足的产品组中展开。在平台经营模式中，不同的应用安装通过共同的兼容接口标准联系在一起，这些补足品分别属于不同的相关产品市场。产品组合中一个产品市场中的市场力量，能够借助共同的接口得以传导。通过杠杆作用，经营者能够借助一个市场上的力量来获得另一个市场的网络效应，即便短期内不能实现两个市场的垄断利润，也可以在未来得到更多的利益。平台竞争中，杠杆效应或许在经济效果上是无害的（例如不会导致消费价格的上升这样的恶性经济效果），但的确能够传导市场力量或者使经营者获得市场优势。在奇虎和腾讯的纠纷中，根据《互联网行业垄断情况调查对策研究报告》，〔37〕互联网实验室：《中国互联网行业垄断状况调查及对策研究报告（2010综合研究报告）》，页12，见http：／／wenku.baidu.com／link？url＝SPHSQflrJA3CIdeuG＿rg8DOLwXT-ZInE-B7kKyBjxFgf9Yd5RK5mV1UjvsN6-UgNzKqwDkt475HKUGEGhhpmubMuV9E8NbAP0qWnfDh2Cju，最后访问日期：2014年6月20日。2010年腾讯在即时通讯市场上就已经获得了76%的市场份额，由于腾讯的产品组合拥有共同的用户，其在即时通讯市场上的市场力量，可能会传导至其他产品市场，例如杀毒软件市场。这正是3Q战争的起源。〔38〕除了3Q大战之外，类似的案例还有3B大战：2012年奇虎360低调推出综合搜索，8月21日起，360自主搜索引擎替换谷歌，成为360网址导航的默认搜索引擎。在一些版本的360浏览器搜索框中，360搜索也被设置为默认搜索引擎。Hitwise数据显示，360综合搜索上线仅五日访问量份额就近10%，仅次于百度位居网页搜索第二位。尽管这一数据的真实性受到同行的怀疑，但360搜索引擎发展迅速是不可争辩的事实。在搜索引擎服务领域中，奇虎能够迅速崛起，主要是凭借360强大的安装基础。奇虎凭借免费推出360杀毒软件成为仅次于腾讯的全国第二大客户端，奇虎360拥有360安全浏览器、360保险箱、360杀毒、360软件管家、360网页防火墙、360手机卫士、360极速浏览器等系列产品。在安装360杀毒软件的同时，会自动附带运行360安全浏览器，而360浏览器则自动默认360搜索引擎。这正是“一站式服务”客户端的巨大杠杆效应。关于“3B大战”的信息，参见“百度百科”和“搜搜百科”。

（四）平台的用户维度带来的影响

与传统竞争相比较，在平台竞争中限制网络效应的行为对竞争的危害更大。平台竞争主要围绕网络规模展开，关键在于争夺用户。用户越多，网络对用户价值越大，则会有更多用户加入网络，从而形成正反馈。在应用层面，容易形成限制竞争者网络效应的行为，既包括因杠杆效应形成的搭售和捆绑，也包括独家交易、向相对人附加不合理的交易条件。这些行为的共同特点在于，由优势企业向其交易相对方实施行为，并且该优势企业在相关市场上不见得已经具有“支配地位”，这类行为更多地是一种“谋求垄断”的行为。〔39〕美国《谢尔曼法》第2条规定：“任何人垄断或谋求垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。”See The Sherman Antitrust Act（1890）.

以独家交易为例，独家交易指优势地位企业对它的贸易伙伴规定的强制的独特性义务，只能与其进行交易而不能与其竞争对手进行交易，其后果是使优势地位企业的竞争对手受到实质性的排除，因此要受到反垄断法规制。网络经济中企业强迫贸易伙伴与其进行独家交易正是为了限制竞争对手网络规模的发展，而使冒尖现象发生在自己一方。独家交易协议带来的冒尖效应会使得具有一定市场优势地位的企业进一步强化其市场力量，真正获得市场支配地位，从而将竞争对手消灭在这个“只有零和一”的战场之中。由于企业市场力量的获得是因为其限制了竞争对手网络规模的扩大而不是因为消费者认为其技术更优秀，平台竞争中独家交易的危害大于传统经济。美国反垄断法上的“任天堂”一案充分体现了这一立场。〔40〕任天堂在19世纪80年代推出了其游戏系统NES（Nintendo Entertainment System），并开发出超级马莉等游戏（这些游戏只能运行于NES）。任天堂通过这种排他性策略和借助网络经济效应获得了市场优势地位，迅速超过Atari成为行业领导者。1987年，任天堂通过技术手段迫使其他独立的游戏开发者在两年之内开发的游戏只能运行于NES而不能运行于其竞争对手Atari和世嘉的系统，这种强加给其合作伙伴的义务带来了两个结果。首先，游戏开发者不会为了让游戏运行于其竞争对手的系统而放弃任天堂的用户安装基础，任天堂的排斥行为导致Atari和世嘉的系统吸引力减弱，从而使整个市场都倾向于它。其次，这种独家交易又会影响消费者预期，使任天堂这个市场领导者受益。以上两点，大大加强了任天堂对相关市场的控制。导致进入者难以进入这一市场，也增加了消费者负担，因为使用Atari和世嘉游戏系统的消费者要想和朋友玩一样的游戏，就不得不购买任天堂的游戏系统。在任天堂被提起反垄断诉讼并放弃这一策略后，它对相关市场的控制才得到放松。参见张小强：《网络经济的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，页136－138。同样地，搭售、捆绑、附加不合理的交易条件（例如3Q案中的二选一）都是通过同样的方法来增强市场力量、谋求垄断的。这一类行为在平台竞争中值得特别注意。

四、3Q反垄断诉讼中的几个问题

腾讯与奇虎之间的竞争，是一场典型的互联网应用平台之争。我们再简单回顾一下“3Q大战”的整个过程：在“3Q”大战爆发时，腾讯QQ和奇虎360是当时国内第一大和第二大客户端软件。腾讯和奇虎均按照平台经营模式进行发展：腾讯借助QQ将业务扩展到网络游戏、新闻门户、电子商务、电子邮件、影音、播放等领域；360公司于2006年推出主打互联网安全的“360安全卫士”软件，推出免费杀毒软件，并将业务延伸至浏览器等领域。腾讯与奇虎凭借免费的QQ和杀毒软件，集聚了大量的客户端基础。当腾讯的产品维度延伸到杀毒软件领域，即腾讯推出QQ医生、升级为“QQ电脑管家”并借助QQ进入用户终端时，腾讯就侵蚀了奇虎的客户端基础。奇虎为了保有自己的客户端数量，则声称“QQ窥探隐私”，并推出“360扣扣保镖”安全工具。该软件号称能够阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。“QQ电脑管家”事实上阻断了腾讯的其他应用与QQ平台的联接，使得QQ的平台功能丧失，而成为一只仅具有免费聊天功能的“裸企鹅”，这将导致腾讯的平台经营模式彻底毁灭。腾讯进而采用了“二选一”的激烈手段。

前述平台经营模式和平台维度对于竞争和反垄断分析的影响，同样反映在3Q之争中，包括相关市场的界定，垄断力的确定，对搭售、附加不合理交易条件等垄断行为的认定等等。在判决中，法官对互联网竞争进行了深度分析，提出了很多具有建设性的观点和意见。而下文将集中从平台竞争的角度，对案件中的几个问题进行评述。〔41〕本部分关于判决的内容均来自3Q诉讼案两审判决。见前注〔29〕。

（一）QQ的性质与相关市场的界定

在奇虎和腾讯的反垄断诉讼中，首要的问题是界定相关市场。QQ到底是一种什么性质的产品，具有何种功能，在平台竞争模式中处于何种地位，这些问题都影响到相关市场的界定。QQ在性质上到底属于“平台”还是“应用”？对此，诉讼中存在不同的观点。

奇虎在应用层面界定QQ，认为QQ是一款“即时通讯软件”。其在一审中指出：艾瑞咨询《中国即时通讯行业发展报告》显示腾讯公司的市场份额达76.2%；中国互联网络信息中心（以下简称CNNIC）《2009年中国即时通讯用户调研报告》显示腾讯公司QQ软件的渗透率高达97%；并在二审中进一步申明“‘互联网应用平台’与本案的相关商品市场无关。”而腾讯公司则在平台层面界定QQ，认为QQ软件是一款综合性平台产品，除承载腾讯公司的即时通讯服务外，还承载腾讯公司的增值服务和广告服务，而互联网应用平台的经营者包括奇虎公司（互联网安全平台）、腾讯公司（即时通讯平台）及业内其他互联网企业，比如百度（搜索平台）、新浪（新闻门户平台、微博平台）等。所以本案相关市场范围远大于奇虎公司界定的即时通讯软件及服务市场。奇虎公司和腾讯公司的主张都具有一定的合理性，但二者明显各自只关注了QQ软件的一个层面。

事实上，QQ具有“平台”和“应用”的双重属性。在“平台”层面上，QQ通过技术接口具有一定的搭载功能，将即时通信广告、咨询、游戏、微博、电邮等功能结合在一起，使得各种服务之间通过共同的接口可以相互整合、交叉使用，从而增强了QQ在平台竞争中的综合实力，也增加了用户的“消费者粘性”。CNNIC调查结果显示，超过50.2%的用户通过即时通讯服务软件会登录其他服务。另一方面，在QQ平台所搭建的“八音盒”组合中，“即时通讯”也是QQ本身所具有的一种应用功能，这使得QQ软件本身与通过QQ连接而登陆的其他应用服务区分开来。

有很多人都认识到了QQ的双重属性。奇虎公司CEO周鸿祎指出互联网平台可以是即时通讯，可以是搜索，可以是安全（软件）。腾讯一审的专家证人、中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平明确区分了平台与应用，认可QQ即时通讯产品具有平台和应用的双重属性。其认为QQ即时通讯产品不构成垄断的原因之一是，即使平台市场超过50%，但只要存在应用市场的竞争，就不应当认为是垄断。〔42〕参见姜奇平：“互联网时代的新竞争关系”，2012年12月6日在第二届“网规与中国互联网治理学术研讨会”上的发言。法院也认为，互联网行业发展至今，选择何种免费产品或服务吸引用户只是搭建平台的手段不同，但竞争的实质就是互联网企业相互之间在各自的应用平台上开展增值服务和广告业务的竞争。法院指出这正是案件双方虽然各自经营即时通讯和安全杀毒产品，却会爆发3Q大战的真正原因所在。

在本案中，诉讼双方对QQ的属性主张均是单一的，而法院认可了作为即时通讯软件的QQ所具有的平台属性，即认可了QQ的双重属性。但是，在进行相关市场分析时，两审法院都没有进一步在综合属性的基础上进行分析，而是遵循奇虎公司和腾讯公司各自对于QQ产品属性的主张，将QQ的平台属性和应用属性割裂开来：在平台层面，一审法院认为不能确定安全软件平台与即时通讯平台之间存在紧密的替代关系；二审法院更是明确指出“在本案相关市场界定阶段将不主要考虑互联网平台竞争的特性”。在应用层面，QQ被认为是一款“综合性即时通讯软件”。两审法院根据商品的特性、可获取性、功能用途、供给替代等方面，将QQ作为一项单纯的通讯应用软件来与其他具有通讯功能的产品进行区分。

从平台的技术维度和产品维度看，QQ所具有的“平台”和“应用”的双重属性是紧密结合在一起的，QQ是一款搭载平台技术接口的即时通讯软件。它与搭载在平台接口之上的其他应用程序是不同的，也不同于单纯的只具有即时通讯功能而不搭载其他应用程序的非平台即时通讯工具。因此，在根据产品功能进行替代分析时，仅仅只考虑即时通讯应用功能，而忽略平台接口功能是不够的，而由此进行的相关产品市场显然是过于宽泛了，即在判定相关市场时应当排除独立的即时通讯软件，以及搭载在其他平台上即时通讯应用软件。

（二）SSNIP方法的适用

关于是否可以采用SSNIP（假定垄断者测试）分析方法，奇虎公司的专家辅助人RBB公司出具《关于奇虎360与腾讯反垄断纠纷的经济分析报告》认为，即时通讯产品的竞争主要不在于价格竞争，由于质量和隐性价格很难估算准确，因此定量的假定垄断者测试不是用来确定本案的相关产品市场的有效方法。在缺乏完美数据的实际情况下，建议就即时通讯产品和其他通讯产品的需求替代性做定性的分析，以评估其他产品的替代性是否可能足以防止一个假设垄断者实行单方面削减质量的水平。

一审法院认可了SSNIP方法的适用，认为如果对QQ用户进行全员收费，将导致81.71%的用户流失，转而使用市场上其他免费即时通讯产品和服务。用户对即时通信产品及服务具有很高的价格敏感度。二审法院则否定了该方法的适用，其理由凸显了平台竞争的特点及其对反垄断规制的影响：

首先，SSNIP是一种价格测试法，平台竞争的主要方式不在于价格竞争，而在于质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争；采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨（SSNIP）的方法则存在较大困难。学界提出的替代性方式是，看一个产品性能的变化能否导致其被其他的产品替代，如果答案是肯定的，那么即使产品给予两个相互排斥的技术也应该被界定成一个相关产品市场。可以以产品关键性能的25%为标准，即当产品性能降低25%时消费者是否会选择其他产品或者新产品性能提高25%时能否吸引到足够多的消费者。〔43〕参见张小强：《网络经济的反垄断法法规制》，法律出版社2007年版，页118。

其次，SSNIP的原意是“Small but Significant Not-transitory Increase in Price”，即通过“数额不大但很重要且非临时性的涨价”来确定产品之间的可替代性。“数额不大但很重要且的涨价”主要指5%-10%的涨价。如果将价格从零提升到一个较小的正价格，则相当于价格增长幅度的无限增大，并非是“数额不大”的涨价，而属于“显著提价”。〔44〕此观点亦可参见王先林，见前注〔30〕，页336。这与SSNIP方法运用的基本要求是不同的。

第三，QQ收费将导致平台免费经营模式的崩溃，“价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化，即由免费商品转变为收费商品，由间接盈利模式转变为直接盈利模式……如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。”

（三）腾讯市场力量的评估

一审法院和二审法院均认为腾讯不具有市场支配力。特别值得注意的是，二审法院依据用户的有效使用时间、使用频度、活跃用户数等指标，计算出腾讯无论在个人电脑端还是在移动端即时通讯服务市场的市场份额均超过80%。但是根据我国《反垄断法》第18条规定的其他评估市场支配地位的要素，二审法院根据我国大陆地区即时通信领域的竞争状况，腾讯控制商品价格、数量和其他交易条件的能力、腾讯的财力和技术条件、其他经营者对腾讯在交易上的依赖程度以及相关市场进入难度等方面判定腾讯不具有市场支配地位。本文认为法院低估了腾讯的市场力量，主要依据有两个：

其一，根据平台理论，QQ具有“平台”和“应用”的双重属性。奇虎公司和法院不仅在界定产品市场时未考虑QQ的平台属性，在评估腾讯市场力量时也并未考虑腾讯的平台属性。奇虎公司主要通过用户数量、社交圈角度主张客户粘性，法院也从同样的角度反驳了奇虎公司主张，认为存在对QQ的充分替代，用户对QQ软件不具有依赖性，以及腾讯不具有控制交易条件的能力。但如果考虑到QQ的平台属性，用户对QQ则更具依赖性：除了即时通讯功能本身，QQ平台所承载的其他补足功能，如游戏、空间、相册、杀毒软件等应用软件都增加用户对QQ的依赖性。当QQ要求用户“二选一”时，其凭借的并不仅仅是即时通讯应用的力量，而是依赖于通过平台接口连接起来的整个平台整体产品。因为在拒绝交易的情况下，拒绝进入QQ平台接口，除了无法使用即时通讯功能之外，同时也阻碍了用户使用搭载于平台上的其他功能。

其二，从实证的角度看，腾讯QQ具有控制用户交易条件的能力。在3Q之争中，腾讯的“二选一”政策仅持续一天即被禁止。如果政府未出面干预，腾讯“二选一”政策能否排斥360杀毒软件？自3Q事件以来，笔者在课堂上针对约300名高校学生进行了实证调查，约70%的学生表示在腾讯的压力下会选择放弃360，而保有QQ；少量学生出于激愤表示不再使用QQ。

（四）搭售

两审法院均认为腾讯推出“QQ管家”不构成反垄断法所禁止的搭售，其原因在于腾讯在即时通讯市场上的市场力量并未延伸到杀毒软件市场，打包安装具有一定的合理性，搭售行为的强制性并不明显。

即使是在传统经济中，搭售也具有节约交易成本、保证产品质量等促进经济效率的一面，而在平台竞争模式下，经营者提供“一揽子”产品和服务，乃是一种普遍策略。有时候，搭卖品与结卖品多是知识型产品，都需要投入巨大的研发力量，因为二者的互补性，在研发时考虑将二者集成在一起能够使二者组成的系统性能更优。〔45〕参见张小强：《网络经济的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，页128－129。如果结卖品、搭卖品是免费的，也不限制消费者的选择权，便不容易引起消费者的反感，也不涉及到价格歧视或者变动。

在平台经营中，当经营者通过杠杆形成的网络效应构成搭卖品市场进入障碍、限制竞争者网络效应时，搭售的合法性和合理性就受到了挑战。同样是微软案，欧洲初审法院2007年确认欧共体委员会关于微软滥用其在视窗操作系统市场上的支配地位，通过捆绑销售排挤竞争对手的指控是正确的。〔46〕参见王晓晔：“微软为什么在欧盟法院败诉”，《中国青年报》2007年10月14日，第2版。委员会认为，通过多媒体播放器与视窗的捆绑，微软将视窗作为分销渠道来确保其在多媒体播放器市场的重要竞争优势，这具有反竞争的性质，因为捆绑有利于树立一个保护微软多媒体播放器的市场进入障碍。这种障碍使得竞争者的产品难以进入市场，挫伤了多媒体播放器厂商人力和资金投资的积极性，减少了来自这些厂商的有效竞争，最终扰乱了正常的竞争程序。〔47〕参见罗先觉：“欧盟微软案件裁决对我国的借鉴价值”，《电子知识产权》2008年第8期。

（五）平台商战与消费者保护

两审法院均认可了腾讯“产品不兼容”的行为具有正当性。一审法院指出，腾讯单方面采取“二选一”的行为属于正当防卫，但超出了必要的限度；二审法院则进一步强化了“不兼容”行为的正当性，指出没有证据表明腾讯“不兼容”行为的动机是为了排除竞争，“不兼容”行为在后果上对竞争没有显著影响，对消费者利益没有重大影响。对于该行为的负面性，二审法院仅指出“对用户造成了不便”，“不意味着上诉人实施‘产品不兼容’行为无可指责”。

对于更替频繁的互联网竞争，法院没有必要不适当地“创造一个更亲切、更温和的商业环境”。〔48〕（美）伊恩·C·巴隆：《电子商务与互联网法（第3卷）》，张平总编译，中国方正出版社2005年版，页37－36。反垄断法保护竞争，而不是竞争者，但其终极目标乃是是增进消费者福利。〔49〕Herbert Hovenkamp，“Antitrust Policy After Chicago”，84 Mich.L.Rev.213，214－15（1985）；Srikanth Srinivasan，“College Financial Aid and Antitrust：Applying the Sherman Act to Collaborative Nonprofit Activity”，46 Stan.L.Rev.926etc.这一目标并未在3Q诉讼中得到充体现。事实上，3Q之争中更加值得关注的问题是，如何保护用户的利益。在事件中，奇虎和腾讯对用户的争夺，都是建立在损害用户利益的基础之上的：奇虎公司首先使用了“隐私”这样一个概念，引导用户对“隐私”这一概念建立了某种感性的认识，并倾向于认为该类隐私文件的泄露会造成巨大的潜在危害，并使用不当的描述夸大了该种行为的危害，以误导公众的宣传方式推广自身的产品，并意图通过占领道德高峰的方式获得市场的认同和占有率；〔50〕北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号判决书，北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第12237号判决书。而腾讯则为了自保，阻止用户在“谣言”下流失，拒绝与奇虎兼容，逼迫用户二选一。作为竞争者相互竞争结果的接受一方——用户——的利益则在双方的对抗中成为牺牲品，无论是工信部的干预，还是法院的反垄断和反不正当竞争诉讼，腾讯和奇虎双方都没有因为共同损害了用户而付出相应的代价。如果反垄断法无法让竞争者对损害消费者的行为付出代价，那么践踏消费者福利，损害消费者利益的方式就会成为平台竞争中的常用手段。

3Q事件后新出台的一些管制性规范，十分关注保护互联网用户。如《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》将绝大多数条文用于平衡网络信息服务提供者和用户之间的权利义务关系，对互联网信息服务者施加了更多的强制性义务。这在互联网信息服务管制领域顺应了3Q事件以来人们对于互联网市场规范的呼吁。不过，信息服务提供者只是互联网经营者的一个部分，对于更多的网络经营者的行为，我国竞争法和互联网管制仍然需要在立法、执法和司法中开展更多的工作，以顺应我国互联网市场的发展。同样，对于以直接牺牲消费者利益为手段而展开的攻击和反击，在司法诉讼中，即使不能给予直接的救济，法院也应该充分确认该类行为的负面性。

五、结 语

奇虎对腾讯的反垄断诉讼被称为是“国内互联网反垄断第一案”。奇虎和腾讯产生的摩擦和争斗，是现代互联网平台化发展过程中的一个典型缩影。腾讯赢得了诉讼层面的胜利，法院的裁断和推理也极为专业，但从平台的构建和运行角度看，仍然具有进一步商榷和推敲的余地。本文勾画了一个立体的互联网应用“平台”模式，探讨了“平台”不同维度对互联网竞争的影响。从平台竞争的角度进行观察，本文赞同二审法院对运用SSNIP分析相关市场的态度，也认同法院对于“搭售”问题的分析。但是，对于QQ产品性质和相关产品市场的界定，腾讯的市场力量的评估，以及如何在平台商战中保护消费者利益的问题，值得我们在反垄断执法中进一步探讨和研究。