对现有技术的组合的发明的创造性判断方法

张 静（国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心,武汉 430070）

对现有技术的组合的发明的创造性判断方法

张 静
（国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心,武汉 430070）

本文定义了什么是对现有技术的组合，对于这种特殊类型的发明的创造性判断方法进行了探讨，并且结合实际案例进行分析，得出了一种较客观且较容易操作的判断方法和说理方式。

对现有技术的组合；创造性；技术关联

1 前言

在实质审查中，对专利申请创造性的审查既是重点也是难点，特别是对于一些特殊类型的发明，审查员在实际审查的操作当中更是难于把握。

2 对现有技术的简单变形的发明的创造性判断需要考虑的因素

2.1 什么是对现有技术的组合

对现有技术的组合，是指所属技术领域的技术人员在现有技术公开的技术方案的基础上，选取两个以上的技术方案进行组合，构成一项新的技术方案。这与《专利审查指南》[1]第二部分第四章第4.2节中的组合发明并不完全相同，组合之后形成的新的技术方案是否具备创造性的判断结论与选取的技术方案是现有技术并无必然关联，还需要进行深入的分析。

2.2 如何判断对现有技术的组合的发明的创造性

对于对现有技术的组合的发明，适用于传统的“三步法”来对其进行判断和说理。但是，在此过程中，难点在于将多篇检索到的现有技术进行结合的结合启示，这也是申请人和代理人存在争议的焦点。特别是在确定发明的区别特征后，在确定发明实际解决的技术问题以及现有技术给出的结合启示的步骤中，如果僵硬地使用该审查标准，通常过程会很难让人信服，甚至得出不正确的结论。

此时，我们需要思考四个问题：a.技术方案1与技术方案2是否存在技术上的关联性，这种结合具有科学依据吗？b.技术方案1与技术方案2组合的难易程度？c.技术方案1与技术方案2分别解决什么问题，组合后形成的新的技术方案解决了什么问题？d.技术方案1与技术方案2分别达到了什么效果，组合后形成的新的技术方案达到了什么效果？可以看出，与普通的三步法的不同在于，需要考虑技术的关联性以及组合的难易程度。

[案例]案情：本申请权利要求为：1. 一种虚拟化服务的实现方法，其特征在于，该方法包括：接收来自用户的针对A操作系统的虚拟机的服务请求，在物理主机的宿主操作系统上创建分区，并在分区基础上进行完全虚拟化创建所述A操作系统的虚拟机；向用户返回创建的虚拟机信息；所述在物理主机的宿主操作系统上创建分区为：采用Unix衍生系统中的Zones或Linux中的Containers对所述宿主操作系统进行分区。

分析：本申请中利用了OS虚拟化技术高效率的特点，以及全虚拟化强隔离性的特点[2]，希望能在创建虚拟化服务时能结合二者的优点。对比文件1公开了一种OS虚拟化的技术；而对比文件2公开了一种KVM全虚拟化技术。按照常规的三步法，对比文件1作为最接近的现有技术，权利要求2与对比文件1的区别技术特征在于：采用Unix衍生系统中的Zones或Linux中的Containers对所述宿主操作系统进行分区。基于此区别特征可以确定该权利要求实际解决的技术问题为：如何实现OS虚拟化。而Unix衍生系统中的Zones或Linux中的Containers[2]是OS虚拟化技术中的常规技术，因而权利要求2的技术方案不具备创造性。

这样的结论是否正确？现在，我们从上述需要思考的四个问题入手。第一个问题，从技术上讲，单独使用一种虚拟化技术就不可能得到另外一种虚拟化的优点，即二者具有技术上的关联性。第二个问题，二者虚拟化技术的原理和应用场景并不相同，二者并不能简单组合。第三个问题，OS虚拟化技术是要解决资源利用率低下的问题；全虚拟化技术是要解决隔离性的问题，从而实现多种不同的操作系统的运行；组合后的新的技术方案需要解决的是在提高资源利用率的基础上也要有高隔离性。第四个问题，OS虚拟化达到的是充分利用资源的效果，全虚拟化达到的是高隔离性的效果；而组合后的新的技术方案达到的是效率、隔离性兼得的效果。从第三、第四个问题看，似乎还不是很明确。现在，我们深入分析达到的技术效果，组合后的新的技术方案是否是二者的总和？根据本申请技术方案的记载，在创建的操作系统分区之上进行全虚拟化，尽管利用了全虚拟化的强隔离性的优点，但是其资源的利用效率在此过程中有所下降，而并不是与完全的OS虚拟化技术的资源利用效率相同，也就是说，本申请的技术方案是用部分OS虚拟化技术的资源利用效率来换取部分的全虚拟化技术的强隔离，从而达到了效率、隔离性兼得的效果。

基于上述分析，权利要求2相对于对比文件1实际解决的技术问题在于：如何在OS分区上实现全虚拟化。而对比文件2只是简单的全虚拟化技术，并非在OS分区上实现的全虚拟化，现有技术中也没有给出在OS分区上实现的全虚拟化的技术启示，即权利要求2的技术方案相对于对比文件1、对比文件2是具备创造性的。

3 讨论与总结

对现有技术的组合的发明作为一种特殊类型的发明，其创造性的判断方法可以按照三步法来进行判断，但在判断过程中需要深入思考本文所述的四个问题，从而进行较为客观、公正的判断。

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010版[M].知识产权出版社,2010(01).

[2]陈晓.基于Linux Container的Android移动终端虚拟化[J]. I138-529，中国优秀硕士学位论文全文数据库信息科技辑,2014(06).

张静（1987-），女，硕士，初级职称，研究方向：软件开发领域-专利审查。

10.16640/j.cnki.37-1222/t.2015.21.230