劍指電商價格戰

余曉文

大陸《反不正當競爭法》在實施2 2年之後，即將迎來首次大修。近日，國家工商總局已完成《反不正當競爭法》修訂稿（以下簡稱「修訂稿」），並待時機成熟時上報國務院法制辦。

據參加此次修訂工作的專家透露，本次修訂是一次大修，在原有的框架內該法內容將會發生重大變化。除了增加新的不正當競爭行為類型，還會涉及到加大行政處罰力度、明確執法主體等問題。其中，罰款最高限額或將從過去的20萬元變為400萬元，而工商部門則進一步被明確為執法主體。

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一位參與制定修訂稿的專家透露，此次《反不正當競爭法》的修訂可以說是一次大修。除了增加新的不正當競爭行為類型，還會涉及到加大行政處罰力度、明確執法主體等問題。

自1993年頒佈至今22年間，《反不正當競爭法》從未進行過修改。隨著社會經濟的飛速發展，該法的立法理念和某些規定已陳舊，無法應對現實中出現的新問題。大陸工商總局自2003年開始該法的修改工作，2010年初步完成了《反不正當競爭法》修訂稿，此後一直在修改完善。

2014年，工商總局彙集來自學術界與競爭執法一線的精英骨幹，將修訂課題分成8個子課題，分別委託一個學術機構和一個省級工商局共同組成課題組進行研究。經過近一年的理論論證與實務調研，形成了8份課題報告。武漢大學、北京大學、中國人民大學等幾所高校和中國律師協會參與了此次課題報告調研。

2015年1月底，8份課題報告完成後，其中部分意見被採納寫入修訂稿。

一位參與制定修訂稿的專家透露，修訂稿中重大變化之一是，不正當競爭行為概念界定範圍擴大——修訂稿中對不正當競爭的界定，增加了「違反商業道德的行為」這一兜底條款。而現行《反不正當競爭法》對不正當競爭的界定是：「本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。」中國人民大學法學院教授史際春介紹，現行法律通過列舉的方式將11種行為界定為不正當競爭行為。

現行的《反不正當競爭法》於1993年頒佈實施。然而隨著時間的推移，不正當競爭的方式發生了巨大變化，打「擦邊球」的現象越來越多，難以適應新的經濟環境。近年來，「3Q大戰」「電商價格戰」等案例層出不窮。上述行為是否違反《反不正當競爭法》，曾在理論和實務界引發爭議。

史際春認為，為了克服立法的滯後性，國際上大多數國家的反不正當競爭法，都有能夠概括全部不正當競爭行為一般特徵的專門條款，這種條款被稱為「一般條款」。新增「違反商業道德的行為」這一兜底條款，可以防止挂一漏萬。

北京律協競爭與反壟斷專業委員會秘書長魏士廩表示，隨著社會經濟的飛速發展，新型的不正當競爭行為不斷出現，例如互聯網行業等。現在很多不正當競爭行為都找不到對應的法律，只能參考「誠實」、「信用」等原則。「現行法律規定的比較模糊，使得不正當訴訟的難度很大，勝訴率不高。」魏士廩說。為了解決此問題，修訂稿中考慮到這種情況，根據行政執法和司法審判中積累的經驗，增加了新的不正當競爭行為類型。

實踐中，執法手段薄弱、行政措施不力，一直是《反不正當競爭法》的軟肋。

曾經有這樣的案例，甲航空公司向工商機關舉報乙航空公司，在某報紙上發佈的廣告中捏造、散佈虛偽事實，損害了甲航空公司的商業信譽，給甲公司在該地的經營造成很大損失。但在處理該違法行為時，執法人員發現，如何認定乙公司的「違法所得」十分困難。

處罰加大最高或達400萬元

現行的《反不正當競爭法》規定，對於實施不正當競爭的經營者處以「1萬元以上20萬元以下」或者「違法所得1倍以上3倍以下」的罰款幅度。乙公司發佈的該虛假廣告費用只有300元，如果按照《廣告法》處罰的最大幅度只是1500元，依據《反不正當競爭法》處罰，最高額度也只有20萬元。但是與甲公司數百萬元的損失相比，行政處罰力度上明顯不足。

與此形成對比的是，2009年，歐盟以不正當競爭為由向英特爾公司開出了一張10.6億歐元的「天價罰單」，罰款數額相當於2008年英特爾公司淨利潤的近1/3。

中國政法大學教授吳景明認為，最高限額20萬的罰款已遠遠不適應目前的執法需要，難以對一些違法獲利豐厚的不正當競爭行為形成有效的威懾。同時，在執法中對於「違法所得」的認定是一個難題。為了解決此問題，修訂稿中，對於實施不正當競爭的經營者的罰款大幅度提高。根據不同的不正當競爭行為，進行額度不等的處罰，其中最低也要過百萬，最高或達到400萬元。

史際春教授建議，對於實施不正當競爭的經營者的罰款，應該大幅度提高，甚至應該把其通過不法手段獲取的利潤全部罰沒。「只有使違法者無法通過非法行為獲利，才能鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為。」

處罰加大最高或達400萬元

明確執法主體部門也是此次法律修訂的一大變化。根據現行的《反不正當競爭法》規定，工商行政部門以外的其他部門如質檢、物價、衛生、建設、文化等也可以對不正當競爭行為行使監督權。但這一規定，為此後出台的其他法律法規留下了缺口。比如，此後制定實施的《保險法》、《招標投標法》、《商業銀行法》以及《電信條例》等法律法規中都規定了不同的監管部門，造成了《反不正當競爭法》與其他相關法律法規在執法主體上的衝突。

例如，2001年，河北省興隆縣工商局（以下簡稱「興隆工商局」）根據舉報，對該縣電信局強制用戶購買和接受其提供的相關商品和服務的行為進行了調查。經過調查取證後，興隆工商局準備依據《反不正當競爭法》對電信局進行處罰。但是，興隆工商局的執法人員在查閱相關法規時發現，工商部門已無權再依據《反不正當競爭法》對電信局進行查處了。因為2000年9月25日，國務院公佈施行了《電信條例》。該條例規定，在電信業務經營活動中進行不正當競爭的，由國務院資訊產業主管部門或省、自治區、直轄市電信管理機構依據職權責令改正。

這意味著，電信行業不正當競爭行為由電信主管部門負責查處。無奈之下，興隆工商局不得不中止了這次執法行動。對此類問題，修訂稿規定，國務院工商行政管理部門和地方各級工商行政管理部門是不正當競爭行為的監督檢查部門，依照本法對不正當競爭行為進行監督檢查。

除了明確執法部門之外，修訂稿還授權國務院工商行政管理部門認定其他不正當競爭行為的權力。法律專家認為，修訂稿不但統一了執法主體，也使得執法尺度統一，有利於增強對不正當競爭行為的執法力度。