关于农村集体建设用地使用权流转的思考

张亮

关于农村集体建设用地使用权流转的讨论由来已久，面对农村集体建设用地大量流转的事实，继续讨论是否开展农村集体建设用地使用权流转显然是不合时宜的，既然流转市场已经存在，问题的焦点就应该是弄清流转中存在着什么问题，以及如何规范流转行为，促进市场的良性发展。 对于农村集体建设用地使用权流转，各地也做了一些积极的探索。我省南京市、苏州市、宿迁市等地都先后出台了地方性文件，对集体建设用地流转的产权管理、流转程序、收益分配等方面进行了明确规定。这些探索和做法为推广集体建设用地使用权的流转提供了借鉴，笔者仅从进一步规范集体建设用地流转中存在的问题和解决的措施方面作一些初步的探讨。

一、集体建设用地流转中存在的问题

1、法律法规不够完善。《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”上述规定一方面对集体建设用地的流转采取严格限制和禁止的态度，另一方面也给集体建设用地的流转开了一道小口，使破产或兼并等原因造成的乡镇企业用地被动流转合法化。其实质是既承认二级市场的存在，又在一定程度上否定一级市场的合法性，而二级市场必须以一级市场为基础，法律对流转采取的含糊态度很大程度上限制了集体建设用地流转市场的正常发展。另外国务院办公厅颁发的《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办法〔2007〕71号）规定：“任何涉及土地管理制度的试验和探索都不能违反国家的土地用途管理制度”，使得这些问题的解决，还有赖于《土地管理法》的修改。

2、地方政府的定位影响流转。按有关法律规定，国有土地所有权归国家，地方各级政府代表国家对国有土地使用权进行处置，并享有国有土地的收益权。但在集体建设用地使用权流转管理中，所有者是农民集体组织，地方各级政府不再具有产权代表身份。但是集体土地流转过程中所蕴含的巨大经济利益让有些地方政府为了能够分一杯羹而不顾农民的利益，干预正常的流转，影响了集体土地流转市场的正常秩序。

3、土地流转实际操作难度较大。一是对集体建设用地流转的条件和范围的界定上，当前主要有四种情况。第一种是按照城市规划区进行区分，城市规划区外的集体建设用地可以流转，城市规划区内的集体建设用地则不允许流转，应通过征地制度改革解决。第二种是按照是否为新增建设用地进行区分，现有非农集体建设用地可以流转，新增非农集体建设用地则不允许流转。第三种是符合土地利用总体规划的集体建设用地均可以流转。第四种流转范围是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地。二是对于集体建设用地流转的关系和方式，目前在流转关系上很多学者认为应当首先明确集体土地所有权人和使用权人之间的首次流转关系，其次才是土地使用权人之间的再流转关系。在流转方式上，部分试点地区提出应包括出让、租赁、作价出资（入股）、联营和转让、出租等形式，并应分别明确各种形式的定义、操作程序等。三是对于土地流转后的使用年期的确定，到底是参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，还是由双方约定，最高年限不得超过同类国有土地使用权出让的最高年限，目前仍在讨论。

4、土地流转收益分配不合理 。集体建设用地属于农村集体所有，级差地租则应该在所有者、使用者和各级政府之间按照各自对土地的开发投资比例进行分配。但很多集体建设用地使用权流转过程中的收益分配情况较为混乱，所有者、使用者和各级政府之间的利益分配关系不清。

5、对国有土地市场形成一定冲击。一直以来，政府对土地一级市场实行严格的市场垄断，任何集体以外的单位和个人进行建设，必须通过一级市场或者由此衍生的二级市场取得土地使用权。然而，集体建设用地使用权流转无疑打破了政府对一级市场的垄断状态，用地单位或个人不再完全受限于政府对一级市场的管控，通过直接与集体或集体建设用地者协商等方式同样可以获得土地使用权。由于集体建设用地的产权主体众多，从而形成多头供地的局面。供地者的随意定价和竞相压价等不良的市场行为给国有土地市场形成一定的价格冲击。随着集体建设用地使用权流转市场的不断发展，如何协调两个市场的相互关系，尽量减少矛盾和冲击，是未来迫切需要解决的一个问题。

二、规范集体建设用地流转应采取的措施

1、加快法制建設。一要明确集体土地产权的法律界定，规范农民集体的组织形式，避免产权主体虚置与权力职能重叠。二要完善流转的法律内容，尽快确定相关法律文本，为集体土地流转年限、流转范围、流转形式、收益分配和规划管理等提供法律依据。

2、明确政府角色定位。集体建设用地使用权流转管理中，所有者是农民集体组织，地方各级政府不再具有产权代表身份，只是通过职能部门对流转活动进行管理和服务。因此，在集体建设用地使用权流转过程中，地方各级政府应当准确界定自身的角色和职能，不断规范行政行为。要加强法律法规宣传，营造依法流转和依法用地的氛围；要严肃查处私自交易、低价出让的行为；通过建立和完善土地市场，完善交易程序，简化办事环节等有效的管理，规范流转市场，显化土地价值，维护合法的土地财产权益。

3、规范土地流转行为。对集体建设用地流转，在国家没有颁发统一的流转办法的情况下，应参照国有土地出让转让办法进行规范。同时，根据集体建设用地流转的特点，明晰流转条件、范围以及流转方式。对于流转的条件和范围，笔者认为，只要是符合土地利用总体规划并经依法批准的集体建设用地，均可依法使用和流转，不应实行“圈内”“圈外”区别对待，也不应按是否属于公益性质来区分。此外，使用集体建设用地进行开发建设，要纳入所在地市、县人民政府的供地计划。对于流转的方式，根据省内外试点地区的做法，应包括出让、转让、联营入股、租赁等，但应明确，集体建设用地不管以何种方式流转，均不得进行房地产开发。

4、 实行有偿使用，合理分配收益。集体建设用地流转收益，应根据各地的不同情况，合理确定乡（镇）、村、组的分配比例，原则上，土地所有者应占大头。地方政府是否参与分配，可根据具体情况确定一定的比例，但不应强制统一。地方政府和集体经济组织主管部门要采取有效措施，确实加强对流转收益资金的管理，确保集体土地收益在促进农村经济发展、农民增收和农村社会稳定方面发挥作用。集体土地流转收益原则上应专款专用，主要用于被用地农户的安置补偿，乡镇基础设施建设，公益事业发展，土地开发整理以及包括兴办企业在内的投资等，为集体经济组织所有成员谋求源源不断或直接或间接的收益。

5、划定入市条件，明确流转程序。首先，进入市场流转的农村集体建设用地必须权属合法，符合规划，并满足土地用途管制要求，不能够以土地置换为名，行农地转用之实，非法侵占农地进行集体建设用地流转。其次，要严格供地政策，认真执行国家限制和禁止类供地目录，不符合国家宏观调控政策和供地目录的不允许供地。再次，要在法律框架内，明确流转的程序和方法。同时，在集体土地流转时，要区别首次流转和再次流转，一般要经过流转备案审核或经所有者同意，地价评估，达成流转协议或经土地市场公开交易，办理土地权属登记等步骤。