浅谈规范项目合同管理及防控合同法律风险

王杏

【摘 要】 本文分析了项目合同管理各阶段可能产生的主要合同法律风险及成因，提出了强化项目合同管理，防控合同法律风险的对策。要强制项目派生合同示范文本使用，做实合同签订前评审工作，从源头减少项目合同法律风险产生的可能；配备项目专职合同管理人员，明确岗位职责，组织、协调各部门开展合同管理工作；建立项目合同纠纷案件申报以及合同经济损失责任追究制度，适当给予处理纠纷案件有突出表现的项目合同管理人员物质奖励；建立信息化合同管理系统，通过科学、规范的过程控制，满足合同法律风险动态监控需求。

【关键词】 工程项目；合同管理；法律纠纷；风险防控

施工企业项目合同管理，是施工企业工程项目管理的核心内容之一，是对履行建设工程施工合同以及履行建设工程施工合同过程中派生出的工程分包、协作队伍使用、物资采购、材料设备租赁等生产经营活动产生的所有合同法律关系的管理，是对各种经济合同从谈判、签订到履行、变更、索赔、结算、纠纷处理、合同内业资料管理等内容的全过程管理。

一、项目合同管理各阶段可能产生的主要合同法律风险

1、合同签订前，未进行主体资格审查和履约能力调查的法律风险

签订合同的对方主体没有相应的主体资格，使合同效力存在瑕疵。这类法律风险在专业工程分包和劳务分包中常常可见。《中华人民共和国建筑法》规定，将工程发包给不具有相应资质条件的分包方，施工总承包企业与其签订的专业分包合同，可能因违法而导致无效，即便工程质量最终鉴定为合格，施工总承包企业也可能因此受到行业主管部门的行政处罚。

根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，在与不具备用工主体资格或挂靠的协作队伍签订劳务分包合同前，如果经办人员没有对用工主体资格进行核查，一旦发生意外伤害或劳动争议，施工企业将会承担用工主体责任或连带责任。

2、合同签订时，未使用合同范本或合同条款审查不到位的法律风险

建筑市场的不断发展，法律意识的不断增强，需要既懂一定专业技术又懂法律的复合型项目合同管理人员和一套规范、适用的项目派生合同示范文本以及严谨、有效的项目合同评审流程才能最大限度降低合同条款苛刻或条款本身存在瑕疵产生的法律风险。

实践中，施工企业项目部的业务部门往往条块分割，在对外经济活动中，业务部门在管理权限范围内自主对外签订合同。负责材料采购租赁和机械设备管理的项目部业务人员或合同管理人员由于长期形成的交易习惯或自身业务能力的不足，习惯于使用对方主体提供的格式文本签订合同，有的人员无法对合同中不利于本方权益实现的条款进行甄别，有的人员根本没有对合同内容进行审核，就在合同书上签字盖章，合同评审流于形式。合同履行时，如果双方在合同标的、价款、履行方式、违约责任等方面有异议，鉴于合同条款约定，此时已不能很好的维护自身权益，争议或损失实际发生时，已不能根据合同，获得充分的救济。

3、合同履行中，未落实合同交底以及合同内业资料管理混乱的法律风险

施工企业合同管理的重心是项目合同管理，企业一般都要求项目部在项目组建时就进行合同交底，并定期跟踪、诊断建设工程施工合同履行情况，也就是进行合同实施控制。随着项目管理水平的提升和法律风险防范意识的增强，大多数施工企业将履行建设工程施工合同过程中签订的物资采购、设备租赁等派生合同也纳入合同交底和过程控制的范畴。

物資采购、设备租赁等派生合同签订后，项目部物资管理部门应当对物资、设备使用部门、资金支付部门等合同履行相关部门进行合同交底。由于项目合同管理职责分散在各业务部门，如果合同交底不到位，没有对重要条款或条件苛刻、容易产生不利后果的条款进行备注，履行中容易发生主动违背合同约定的行为，最典型的就是对合同相对方逾期付款。一般的采购和租赁合同都约定了逾期支付违约金，大多约定为银行同期贷款利率。有的钢材买卖合同，更是约定了逾期加价条款，一旦金额较大的钢材采购出现了逾期支付，施工企业承担的违约金数额能达到数百万。

实际施工中，施工企业与协作队伍签订劳务分包合同时，经常约定一部分材料由施工企业委托协作队伍进行采购，供货方开具的发票付款单位也为施工企业。有的情况下，施工企业会与协作队伍签订一份机械设备租赁合同，由施工企业向协作队伍租赁机械设备供协作队伍劳务作业使用，这样双方的合同关系同样符合劳务分包的基本特征：包工不包料。但是，这样需要项目合同管理人员在合同履行过程中，加强与履行有关的基础资料的搜集和管理，加强物资采购、工程计量、验工付款等关键环节原始资料、票据的整理和保存，与协作队伍就已完工程工作量、调拨材料、挂帐、付款情况及时进行汇总签认，避免结算时协作队伍钻工程数量不清、费用不明确、签认不全的空子“漫天要价”。

4、项目合同管理各阶段容易产生的其他法律风险

项目部在对外签订经济合同时，一般比较注意采取书面形式，但是到了履行阶段需要对合同条款进行变更时，却常以口头协商的方式约定，而后又未签订书面协议进行固化，一旦对方事后不承认变更后的合同内容致双方发生争议，若没有其他有力证据证明，便无据可依进行抗辩。

项目部在项目管理和合同履行过程中，经常忽视对项目部印章日常使用的管控，印章保管和使用随意性大，印章管理台账不健全。一旦有人公章私用或发生协作队伍使用项目部印章对外签订合同，由此产生的不利合同后果可能由项目部承担。有的业务人员或合同管理人员在签约过程中按照对方要求先加盖项目部印章，后将合同文本递交对方签署，殊不知这种做法容易产生对方篡改合同内容的风险。

二、项目合同法律风险产生的成因分析

1、买方市场、行业竞争及产能过剩等因素的共同作用，使得各种不规范的项目管理方式应运而生

我国目前的建筑业市场，特别是基建市场，属于典型的买方市场。业主凭借优势地位，招标时就提出价格、工期、质量标准等一系列苛刻要求，施工企业为了中标，必须全盘响应招标文件，双方几乎没有谈判协商的空间。进入履行阶段，常常出现业主突然缩短工期、变更设计等情况，最让施工企业头疼的是业主经常拖延工程进度款的拨付，企业往往需要垫资，才能保证施工生产的顺利进行。加之工程建设中，施工企业劳务分包、物资采购、机械设备租赁等经济活动都需要按照合同约定时间和条件进行支付，资金压力大，加之项目管理人员容易忽视合同过程控制，不按照履约节点付款，导致对第三方逾期支付的违约风险加大。

2、企业管理者的传统管理意识，没有构建以合同管理为主线的工程项目管理制度

很多施工企业特别是伴随计划经济时代一路走来的老国有和国有控股建筑施工企业，主营业务一直都是国家大型基础设施建设，经营和效益压力没有民营施工企业大，对市场经济的感受不明显，缺乏市场经济是经济关系合同化的认识，项目管理中，大多重施工，保生产，但合同管理意识不强，认为施工生产搞好了就是效益，合同管理产生不了多少经济效益和体现“政绩”，缺乏搞好合同管理的动力，不能正确理解好的项目合同管理对提升施工企业项目盈利水平，防范项目合同法律风险的作用和意义。一些施工企业虽然对项目合同管理提出了明确且具体的要求，但管理大多停留在口头和文字层面，缺乏实际贯彻执行，出现法律风险也认为能通过其他途径和方式解决，合同风险防范意识薄弱。

3、项目合同管理制度缺乏创新和落实，项目各部门之间缺乏协作配合及制约，合同管理缺乏广度和深度，管理流于形式

以我们所在的建筑施工企业为例，在提升项目管理水平，提高项目盈利能力的客观要求下，项目合同管理逐步得到了更加充分的重视。项目合同管理制度林林总总，不但建立了项目合同管理办法，明确了项目部在授权范围内分类统一管理的项目合同管理制度，更细化了项目职能部门合同管理的职责分工、合同评审和签订流程以及合同履行过程中交底、变更、纠纷处理等具体标准，并要求专人负责合同管理。但到了实践中，项目管理人员更多精力是抓生产、保施工，合同评审、交底、履行等关键环节虽然有制度要求，但缺乏制度约束，一是合同评审、交底等工作想进行就进行，认为不需要时就不进行；二是工作虽然都在进行，但反映在内容和质量上，评审、交底参与的随意性较大，参与部门及人员敷衍了事，不能在职责范围内提出专业性的评审意见或将交底内容运用到合同履行过程控制中，因此也就无法发挥风险防控作用。

此外，在派生合同管理中，项目部对外签订经济合同时的主责部门一般与合同履行阶段的管理部门不是同一部门，拿物资采购为例，物资部是主责部门，负责招标采购以及合同签订、交底，但履行阶段实际调配使用、管理物资的部门一般是工程部，负责合同价款支付的又是财务部，每一部门只负责职责范围内的合同管理工作，部门之间缺乏协作配合及制约，作为主责部门的物资部如果不能系统性的进行物资合同管理，合同签订到履行的各个阶段都可能产生法律风险，如果物资部对物资采购相关的合同资料管理也缺乏重视，出现法律纠纷案件时，缺少原始证据资料也会影响纠纷处理的效果。

4、企业管理层面和项目实施层面法律专业人才缺乏，不能有效进行项目合同法律风险的防范和化解

由于企业管理层面法律专业人才缺乏，无法组织、协调合同专项管理部门做好项目合同管理指导、配合等工作；项目实施层面合同管理人员基础薄弱，无法落实项目合同管理各项具体要求，有效进行项目合同法律风险的防范和化解。

长期以来，施工企业对工程技术人才、经济财务管理人才的引进和培养都作为企业人才战略进行规划和管理，但对法律专业技术人才的引进和培养却缺乏应有的重视，每年在人才招聘和引进时，少有考虑法律专业人才。企业法律事务工作缺乏专业人才甚至是人去落实和深入。不但缺乏专门人员去健全合同管理制度，协调其他业务部门的合同专项管理工作，更缺乏专业人才去指导、监督、检查项目合同管理的贯彻落实和项目合同法律风险的防控。

如我们所在的施工企业，项目部是企业工程项目建设和项目合同实施的主体，项目工程经济部定位为项目合同综合管理部门，负责项目合同实施控制和项目派生合同的综合管理，并要求专人作为专兼职项目合同管理员负责建立项目汇总合同台账和进行合同基础资料管理。由于项目合同管理人员大多没有法律或经济专业学习背景，加上企业在平时业务培训时，也很少针对项目合同管理和风险防范对合同管理相关人员进行业务水平和能力的拓展，项目合同管理人员对合同实施过程中可能产生或已经产生的风险缺乏专业、有效的分析判断，对发生的法律纠纷难以做出切实可行的应对处理，无法真正发挥法律風险防控桥头堡的作用。

三、强化项目合同管理，防控合同法律风险的对策

项目合同管理可划分为合同签订阶段的合同管理和合同履行阶段的合同管理，包括对履行建设工程施工合同的管理以及对基于建设工程施工合同而派生出的各类分包、采购、租赁、承揽、劳务用工等经济活动的管理。必须同时规范和加强两个阶段、所有类别的合同管理，才能真正防控项目合同法律风险，提升项目管理和盈利水平。

1、强制项目派生合同示范文本使用，做实合同签订前评审工作，从源头减少项目合同法律风险产生的可能

鉴于施工企业在工程项目建设中对外经济活动多，需要签订的派生合同也多的实际，使用示范文本签订合同，能够为法律专业知识不足的项目管理人员减少签约的盲目性，减轻草拟合同条款的负担，能够最大限度的减少因不规范或显失公平的合同条款产生合同法律风险的可能。因此，必须制定一套适合企业生产经营和管理实际，专业性强、覆盖面广、操作灵活的工程项目派生合同示范文本，将专业分包、劳务分包、物资采购、设备租赁等与建设工程施工关系紧密的经济活动的合同签订全部纳入到项目合同示范文本使用和管理中，在施工企业所有项目中强制适用，并狠抓落实，摒弃被动使用示范文本的观念，在不改变示范文本基本条款前提下，遵循合同订立的客观环境，争取最有利于己方的合同条件，最大化降低合同签订阶段产生的法律风险。

任何情况，特别是在施工企业已经制定项目派生合同示范文本的前提下，都需要在签订派生合同前对合同条款进行评审，对签约方的主体资格、履约能力、资信情况以及证照真伪做审慎审核，做实合同签订前评审工作，力求做到合同条款符合己方合同目的、合同法律风险充分知悉并可控。要杜绝对使用示范文本签订的合同简化评审流程，降低评审标准的情况，杜绝未经评审和审批擅自签订合同的情况。此外，项目部必须落实各业务部门在合同评审中的职责，明确评审内容和评审参加人员，将责任落实到人，形成专业、详实的书面评审意见，按照施工企业管理要求，上报审批，并根据审批意见对合同文本进行修改后，才能签订合同。出现例外情况，需要根据对方当事人提供的合同文本签订合同时，必须更加细致、谨慎的履行合同评审及报批程序，掌握合同风险后方能进行合同签订。

2、配备项目专职合同管理人员，明确岗位职责，提高薪资待遇，组织、协调项目部各部门开展合同管理工作

项目合同管理的有序开展，合同法律风险的常态防范，离不开健全的项目合同管理制度，更离不开专业的项目合同管理人员。现实情况是，大多数施工企业不但缺乏专业的、能胜任的项目合同管理人员，连最基本的在合同管理岗位上配备一名人员都显得“捉襟见肘”。“巧妇难为无米之炊”，要发挥项目合同管理对合同法律风险的防控作用，必须在项目部设置合同管理岗位，配备合格的合同管理人员，建立动态、汇总合同台账，管理评审、交底、履行等合同相关资料，组织、协调项目部各部门开展合同管理工作，将合同风险评估、风险控制及合同纠纷处理融入项目部日常管理工作中。

施工企业的合同管理工作专业性强、工作量大、综合能力要求高，但晋升机会和速度不如工程技术等跟施工生产联系更紧密的岗位。因此，必须加强合同管理人才培养和业务培训，有人干，才能把项目合同管理各项制度执行到位、真正做实，同时要提高合同管理人员的薪酬待遇，打开合同管理人员的职业晋升通道，愿意干，才能把项目合同管理工作真正做好，把合同法律风险真正防控住。

3、建立项目合同纠纷案件申报以及合同经济损失责任追究制度，适当给予处理纠纷案件有突出表现的项目合同管理人员物质奖励

必须建立项目纠纷案件申报制度，将项目经理作为第一责任人，以最短的时间将尽可能全面的纠纷信息按照管理层级上报到施工企业的纠纷案件主管部门，把握最有利的纠纷处理时机。特别是对于拿施工企业母公司资质投标并中标施工的子分公司项目部，在发生法律纠纷或收到法律文书时，必须按照管理要求及时将有关情况上报，防止积压、拖延甚至瞒报产生的不利影响。

必须建立并落实对在纠纷处理中存在重大过失或主观故意贻误案件处理的项目合同管理人员和其他相关管理人员的责任追究制度，对造成项目经济损失以及对企业声誉产生不良影响的直接责任人必须严肃处理，用制度和惩罚杜绝隐瞒纠纷案件、不处理纠纷案件、不按职责处理纠纷案件的情形。

必须建立项目法律风险防控以及纠纷有效处理奖励制度，搞活激励机制，给予发现项目重大法律风险和在纠纷案件处理时通过积极努力减少或避免经济损失，以及避免企业声誉造成负面影响的项目合同管理人员和其他相关管理人员物质奖励，加强项目合同管理人员自信心，增强搞好项目合同管理的热情，通过良性的项目合同管理体系，最大限度防控项目合同法律风险。

4、建立信息化合同管理系统，将项目合同管理全过程纳入其中，通过科学、规范的过程控制，满足合同法律风险动态监控的需求

施工企业工程项目建设周期比较长，从合同签订到工程建设直至保修期完成，项目合同管理一般要持续数年，这其中的动态控制如果没有现代化的计算机信息化技术辅助，将建设工程项目合同履行信息以及履行过程中签订的各类派生合同的文本信息、变更信息以及争议及索赔相关资料录入信息系统建立合同分类及总控台账，就无法进行科学全面且高效的项目合同管理，及时根据合同履行过程的变化，做出迅速、准确的处理。

项目合同管理信息系统的设计必须简单实用，以合同履行过程为主线，覆盖项目合同管理流程的所有节点，同时体现重点过程环节的提示和预警作用，例如，加入派生合同对外支付的监控与提示，避免超付或逾期支付的發生。将施工企业内控管理、风险管理与项目合同管理融为一体，实现项目合同管理全流程监控，减少“暗箱操作”、人为失误等外在因素产生的合同法律风险。

四、结语

市场经济环境下的任何经济主体都会存在法律风险，施工企业由于行业性质和企业特点，可能会面临更多的合同法律风险，只要守法经营、科学规划、加强管理，构筑一道坚固的项目合同管理防线，合同法律风险就可防、可控，合同法律纠纷和经济损失就能有效减少或避免。

【参考文献】

[1] 劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）.

[2] 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释.法释〔2004〕14号.

[3] 王淑焕.企业法律风险防控实务应用全书. 中国法制出版社，2012.

[4] 朱树英.工程合同实务问答（第二版）.法律出版社，2011.

[5] 李伯鸣.工程项目管理信息化.中国建筑工业出版社，2013.

【作者简介】

王 杏，中铁电气化局集团有限公司法律事务部法律顾问.