我国刑法中的罪量因素

王磊

【摘要】我国刑法中的罪量因素应该在犯罪成立条件之一，相当于德日刑法中犯罪成立客观要件的意义上的客观处罚条件。罪量因素是独立的要件还是可以还原于构成要件之内在我国刑法理论中仍然存在争论。

【关键词】罪量；处罚条件；构成要件；违法阻却

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-118-01

一、刑法中的定量因素

以行为及危害程度（量）区分一般违法与犯罪的社会治安分权治理模式，造就了我国刑法中独具特色的、成文的“罪量因素”规定；我国对犯罪成立条件的设置不同于大陆法系国家，在立法上不仅定性而且定量，即分则个罪中为数众多的“数额（数量）较大”、“情节严重（恶劣）”、“造成严重后果”等犯罪成立的罪量要求。这些罪量因素在犯罪构成体系中充当怎样的角色，如何建构包涵罪量因素的犯罪构成体系，是当下犯罪构成理论研究不能回避的课题。

在大陆法系国家，通行的是“立法定性，司法定量”的方法，因此根据行为性质区分罪与非罪的界限。任何犯罪都是一种行为，这种行为具有特定的性质，是否属于刑法规定的某种行为，就成为定罪的根据。在这种情况下，犯罪构成是行为的质的构成，而不涉及行为的量。因此，犯罪构成要件是罪质要素。当然，日本刑法理论上也有“可罚的违法性说”之倡导，主张轻微的法益侵害行为不予处罚。但在犯罪构成体系上，是通过构成要件阻却与违法性阻却的方法解决的，而没有设置一般性的罪量要素。

二、定量因素的地位

定量因素在犯罪论体系中的地位，大体可归纳为3类观点：处罚条件说、构成要件要素说和区别对待说。

（一）处罚条件说

此说认为，罪量因素是一种客观处罚条件。赵秉志、肖中华二位教授也指出，“数额较大”是犯罪客观处罚条件，它本身不是犯罪的构成要件，只是刑罚发动事由，缺乏“数额较大”这一条件，犯罪仍然成立，只是不追究行为人的刑事责任而已。

（二）构成要件要素说

认为犯罪的数量要素是犯罪成立的条件，如果不具备犯罪的数量要素，不能构成犯罪。因此，犯罪的数量要素属于犯罪构成要件。

黎宏教授立足于结果无价值和构成要件要素还原说的立场，一方面，明确否定客观处罚条件在我国刑法构成体系中存在的可能；另一方面，也反对将类似刑法第129条丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”等部分罪量因素作为“客观的超过要素”区别对待的观点。主张所谓“超过的客观要素”，作为与行为人的实行行为具有某种关系的结果，是表明该行为达到了应受处罚程度的具体体现；作为说明该行为达到了应当受到刑罚处罚程度的社会危害性的标志，该结果应当在行为人的认识范围之内，而不可能超出其外。

（三）区别对待说

多数肯定或主张借鉴客观处罚条件概念的论者，均认为我国刑法分则中存在类似客观处罚条件的规定，例如，刑法第128条第3款非法出租、出借枪支罪，第129条丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”；第186条违法发放贷款罪，187条吸收客户资金不入账罪，189条对违法票据承兑、付款、保证罪中的“造成重大损失”；第397条滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，等等。个别罪量因素被视为客观处罚条件，其余绝大多数仍属于构成要件中的具体内容，区别对待的立场不言而喻。此说，尤以张明楷教授的“客观的超过要素”和周光权教授的“内在的客观处罚条件”概念值得关注。

1.客观的超过要素

受主观的超过要素和客观处罚条件概念的启示，张明楷教授创造性地提出“客观的超过要素”概念，

所谓的客观处罚条件与主观的超过要素，在我国均属于犯罪构成要件。犯罪构成是认定犯罪的唯一法律根据。因此，一方面，犯罪构成总体上所反映的社会危害性必须达到应当追究刑事责任的程度，使犯罪与非罪相区别。如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调某个或者某些具体内容，使总体上达到这一程度。另一方面，各种具体犯罪构成必须反映它与其他犯罪构成的差异，从而使此罪与彼罪相区别。如果两种犯罪构成在许多方面相似，刑法就会强调某个或者某些具体内容，使具体犯罪构成之间相区别。前述客观处罚条件与主观的超过要素，都在这两个方面或其中之一起着作用，因而，应当认为它们属于犯罪构成要件。然而，即使是构成要件，也不意味着必须在主观上或客观上存在着完全与之相对应的事实。主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是我要提倡的“客观的超过要素”概念。

2.内在的客观处罚条件

周光权教授根据某种条件与违法性关系的密切程度，将客观处罚条件分为内在的客观处罚条件和外在的客观处罚条件。内在的客观处罚条件大多也表现为一种结果，但不是实行行为自然地、直接地导致的后果，而往往是处在实行行为的“延长线上”，由介入的第三人行为、行为人后接行为等造成的后果。它是将行为所产生的法益侵害（危险）提升到刑法所预设的可罚性程度的中介事实。但它与典型的、传统意义上的违法要素存在差别，属于非典型的违法要素。内在的客观处罚条件不是独立于构成要件符合性、违法性和责任之外的犯罪成立要件。

参考文献：

[1]王强.罪量因素抑或处罚条件[J].法学家，2012（5）.

[2]劉为波.可罚的违法性论——兼论我国犯罪概念中的但书规定[D].刑事法评论（第10卷），中国政法大学.

[3]黎宏.论“客观处罚条件”的若干问题[J].河南省政法管理干部学院学报，2010（1）.

[4]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999（3）.