集体建设用地使用权流转的法律制度构建

张雪菲　陈丽琴　黄生邦

摘 要：集体建设用地流转是我国在城市化发展的进程中对土地资源配置优化的一项必然选择，落后的自然流转方式已经严重阻碍现代化发展的进程。集体建设用地使用权流转作为社会发展的需要，在我国现行法规中并未对其做出明确的规定，土地实践中也存在很多模糊不明的认识，农民的土地使用权不能被公平对待，我国相关法律制度不健全。因此，要想顺应社会发展的需要，必须提高我国土地流转效率，建立健全的集体建设用地流转制度。

关键词：集体建设用地；流转；法律制度；构建

一、集体建设用地使用权流转的概述

（一）集体建设用地使用权流转的概念。集体建设用地的流转分为初次流转和再次流转。初次流转指经合法审批将原本用来进行农业生产的土地转为从事非农业建设用地，导致集体土地所有权和使用权的首次分离；再次流转指集体建设用地的使用权人将使用权有偿转让给他人的行为。但就目前我国对集体建设用地使用权的相关立法来看，并没有对集体建设用地使用权流转的定义做出明确解释，导致在实践过程中出现了许多问题。

（二）集体建设用地使用权流转的方式。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见该流转行为看似不可能，而但书实则是在为流转留出更多空间，也就为如今的“转让、出租、作价出资或入股、合作或联营、破产、兼并六种流转方式找到了理论依据。

二、我国集体建设用地使用权流转的立法现状

（一）宪法对土地建设用地的规定。1982年的宪法第10条规定：“城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”所以，所有使用土地的人应发挥其职能，以国家利益为出发点时可以征用土地。除国家以外的他人、组织都不可强占、交易或者以规定外的方式不合法的转让土地。在符合法律规定的前提条件下，土地使用权能够完成流转，以公共的利益为出发点，征收和征用在附加补偿的情况下并不违反法律法规的要求。

（二）《土地管理法》对土地流转的相关规定。《土地管理法》第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。” 第五章对于“建设用地”这一规定，我们可以看到作用是提纲挈领。在此条规定中，明确了国有土地是进行建设使用的土地，除非有特殊情况，才能使用符合相关规定的农民集体土地。从根本上说，法律禁止将农民集体土地用于建设领域，但条款中的转折又特殊拟定了三种农民集体建设用地使用权，不过都明确规定了使用目的和流程。

（三）地方政府对集体建设用地使用权流转的相关规定。在实际生产生活中，土地流转现象普遍存在，但是由于缺乏国家统一的法律条文规定，没有规范的市场行为，造成市场上土地流转十分混乱，因此许多地方政府都出台了地方性集体建设用地流转规定，如湖北省、无锡市等地方政府都发布了相关的条文规定，这在保护农民的权益方面发挥了一定的作用。广东省在2005年10月出台的名为“管理办法”的集体建设用地使用权文件，是我国第一部关于集体建设用地流转的地方性法规，这对加快我国集体建设用地流转速度有重大推动意义。

三、我国集体建设用地使用权流转存在的问题

（一）农村集体建设用地没有明确的定义。目前，我国法律只对“建设用地”作出了单独解释，而关于“农村集体建设用地”却依旧缺乏明确的解释。虽然1986年《土地管理法》规定“乡（镇）村建设用地”，但并未对“乡（镇）村建设用地”作出规定。可见“农村集体建设用地”只是口语化用语，建立相关法律制度的基础之一就是对关键词语的明确定义。

（二）现行法律确定的农村集体土地所有权的权能残缺。集体土地所有权的权能残缺主要体现在对土地进行处分的权利以及对收益进行分配的权益。根据现行的有关法律法规得知，国有土地使用权可以转让于城市，但对于农村集体土地，我国法律规定禁止以转移集体土地使用权的形式来谋取利益。只有将集体所有用地变为国有土地的性质，才能出让、转让，这意味着其所有权人丧失对土地处分的权利，且包含本不应被缴入国库的由集体土地所带来的收益。农村集体土地所有权的权利，具体是什么，应在立法中作出具体规定的形式。

（三）收益分配不合理。在流转的过程中，土地的功能发生重大改变，已经从传统的“生产”功能转为“资产”功能，因而造成土地利益冲突更加明显。为了避免复杂的征地程序和约束，开发商宁愿从集体手中获得土地，但地方政府以分配“公权”为借口，直接参与土地流转收入的土地出让，导致土地流转增值的大部分收益被地方政府获得，农民却只得到了小部分收益。可见，地方政府在土地流转中成为了最大收益者，政府与农民之间的矛盾日益显现。

农民作为土地的所有者与使用者，在流转中所收益与拥有的土地权能并不对称，因不能造成对集体土地管理者的约束，自身在流转中的权益几乎无法实现，因此，农民作为集体的一份子，收益很难获得保障。

四、完善我国集体建设用地使用权流转的政策建议

（一）完善土地流转立法机制，明确农村集体建设用地定义。农村集体建设用地有著比农用地更高的经济效益，为避免大量的农用地转化为建设用地，有关立法部门必须尽早完善集体建设用地法律体系，明确农村集体建设用地定义，结合实际情况，多次实地调研考察，确立使用权流转的条件，如明确土地所有者和使用者、订立合同、遵循平等和自愿的基本原则等。对违反规定强制转让土地的相关人员，国家应该制定更为严厉的惩罚制度，同时相关执法部门应该严格遵守法律规定，实现政府和社会的共同监督。从而使我国土地流转机制更好地运行，市场秩序更加合理有序。

（二）明确土地所有者的土地权利，完善农村社会保障机制。改革开放以来，农村土地流转发生了重大变革，但农民对于土地的处分权一直缺乏很好的保护，这也是阻碍加快我国土地流转进程的原因之一。因此，明确并维护农民的土地处分权有着至关重要的作用。我国立法机关应该在立法中明确农民对土地的处分权，有关政府工作人员应严格遵守有关法律法规，维护农民的合法权益。

（三）建立合理的利益分配机制。集体建设用地流转的首要条件是提升发展能力和收支水平。农村集体建设用地的流转，不仅加快经济结构优化升级的速度，同时还引进更多资金投入，转变经济增长方式，农民可以得到更多的财富。其次，在加强农村集体建设用地流转的过程中，应重视并正确处理在招商引资的过程中潜入的剩余资本，这些剩余资本不仅会强行占有农村土地的社会资源，而且还会阻碍农村的发展进程，阻碍农民收益的提高程度。只有以工商企业和租赁相融合，作价入股进行基本建设，才能保证农民土地收益稳定长久。最后，应重视有偿使用农村集体建设用地对于农村公共基础设施的重要作用。农村公共设施和公益性事业一直停滞不前，这与农民在土地流转过程中受到不公平对待有很大关系。因此，必须正确处理二者关系。（作者单位：河北金融学院法律系）

课题来源：河北省社会科学基金项目，课题名称：河北省农村土地产权交易市场法律研究，课题号：HB14FX035

参考文献：

[1] 黄祥芳，陈建成，陈训波.地方政府土地流转补贴政策分析及完善措施[J].西北农业科技大学学报：社会科学版，2014（2）