向死而生：公众舆论影响下的死刑正义实现

摘要：历史上死刑曾被用作或者试图被用作实现正义的手段。随着人类文明的演进，死刑正义陷入“该死”或“冤死”的纠结，并在世界范围内朝着废除死刑的方向发展。在我国要取得公众舆论对废除死刑的认同不是一件容易的事，应从宏观的民意測量、微观的民意吸纳、未来的民意引导与升华、现实的民意尊重与沟通等方面采取综合性举措，在死刑存在的既定事实面前为逐步废除死刑打下坚实的舆论基础。

关键词：死刑；废除；民意；正义；人道

中图分类号：D924.04文献标志码：A文章编号：1002-7408（2015）12-0110-04

基金项目：国家社科基金青年项目“转型时期量刑公正与社会认同的契合路径研究”（14CFX069）；司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“网络时代贪污贿赂犯罪的量刑公信力问题实证研究”（14SFB30017）；教育部人文社会科学研究项目“新媒体时代公众舆论与刑罚裁量的互动实证研究——以死刑案件量刑为中心”（13YJC820051）；江苏省社会科学基金青年项目“网络舆论对刑事裁判影响的实证研究”（12FXC013）。

作者简介：刘春花（1983-），女，江西新余人，法学博士，江苏大学文法学院讲师，研究方向：中国刑法、刑事政策、知识产权刑法保护。引言

历史上死刑曾被用作或者试图用作实现正义的手段，然而随着人类文明演进，死刑正义陷入“该死”或“冤死”的纠结，且已朝废除死刑的方向发展。当前，死刑存废问题在我国成了一个备受关注的公共议题。2011年《刑法修正案（八）》首次削减13个罪名的死刑，近日通过的《刑法修正案（九）》9个罪名死刑的取消再一次将死刑存废话题推向舆论的“风口浪尖”。民意，也称民心、公意，指的是社会上大多数成员对公共事务所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。[1]而现代意义上的“民意”一词则一般溯源至18世纪中后期法国学者叶尼凯尔最早使用的法语“l’opinion publique”（公共意见）。[2]死刑的民意，即社会公众对待死刑的态度。俗话说“得民心者得天下”，重视“民意”是中国古代社会的传统，也是近代和当代社会发展民主的要求。所以，当代中国的死刑改革必然无法绕开民意的影响。死刑正义能否实现，关键在于取得公众舆论的支持。而要取得公众对死刑改革或废除的认同，任重而道远。笔者建议多管齐下，从宏观的民意测量、微观的民意吸纳、未来的民意引导与升华、现实的民意尊重与沟通等方面采取综合性举措，在死刑存在的既定事实下为全面废除死刑赢得坚实的舆论基础。

一、民意测量：对死刑的社会态度调查应确保科学性和连续性

死刑存废在我国争论已久，民意成为死刑保留的一个最重要的理由。而到目前为止，民众究竟对死刑司法和立法了解多少，支持死刑的民意是基于什么缘由，等等，我们并无确证。确证民意的最直接和最主要的方式方法就是民意调查。

然而，由于我国缺乏进行实证研究的传统与相应的制度保障，对死刑存废问题，官方尚未进行过全国范围内的民意调查。已有的一些调查都是民间自发组织的，如西北政法大学贾宇教授（2003年）、武汉大学康均心教授（2004年）、北京师范大学刑科院袁彬教授（2008年）、武汉大学与德国马普所（20072008年）新进行的调查，还有人民网、新浪和网易等新媒体的网上调查。对于我国这样一个幅员辽阔、人口众多的多民族国家，这些民间调查因局限于特定区域或者特定的群体，是否足以代表全国的民意，总是不那么有说服力。并且，由于财力、人力和技术等诸多方面的限制，既有调查方法的科学性、调查过程的严谨性以及调查结果的可信性，均需要改进。无怪乎有文章指出，当前一些调查得出我国主流民意赞成死刑的结论还难以确定其是在多大程度上反映了真实的民意。死刑作为社会治理的重要手段，主要作用体现为一劳永逸消除“害群之马”、转移社会矛盾、凸显政府维护社会治安的决心和责任感。[3]日本著名学者西原春夫将“国民的欲求”视为制定法的原动力、刑法的根基。[4]笔者认为，国家在死刑存废问题上需要考虑民意，但是民意不应是延宕死刑废除进程的借口。要负责任地感知真实的死刑民意，国家应当投资并支持第三方民意测量机构在全国范围进行死刑存废民意调查。

民意本身具有可变性。随着时代进步，总体上民众对于死刑的支持度在下降。为了掌握民众对死刑的态度及其变化，还应对民意进行连续的调查。在美国，从1936年至今，死刑存废调查累计达到40次。日本从1953年开始，至今也进行了35次死刑存废的民众调查。韩国从1992年至2009年，对死刑存废的民意调查做了10次。美国和韩国的多次民调均由同一主体（美国由盖洛普调查公司、韩国由刑事政策研究院）来主持，而日本则是由不同的调查机构分别进行多次调查。[5]两种调查方式各有长处，同一机构的持续调查结论更具有可比性，而不同机构的不同调查结论可使得结论更全面。虽然不能直接肯定“数量多”一定意味着“准确度高”，但是多一些次数的调查，更能反映死刑社会态度有无变化及变化大小，得出的结论也更具有说服力。遗憾的是，针对我国较大范围的死刑社会态度，自2008年武大马普联合调查之后尚无机构进行更新的调查。鉴于死刑存废是关系法治发展的重大问题，有必要对其进行一系列连续性的民调来加以观察。因此，今后应增加死刑存废民意调查的次数来观察民众的态度，以便为死刑改革提供更为可靠的决策信息。

二、民意吸纳：对死刑个案民意建立合理的导入机制，降低判决风险

民意对于司法的影响是客观存在的，这从近年来发生的一系列焦点案件可得到印证，如湖北佘祥林案、河南张金柱案、云南杜培武案李昌奎案、湖南滕兴善案、河北聂树斌案、辽宁刘涌案、陕西邱兴华案药家鑫案等等，不胜枚举，广泛涉及全国各地。如果无视民意对司法之影响，那只会助长司法“专业槽”的傲慢和削弱法治的社会基础。即便是在一向被誉为司法独立、法治国家表率的美国，法官也承认无法完全避免民意的影响。曾任最高法院院长20年的首席大法官轮奎斯特演讲说，“你可以把公众意见挡在法院大门之外，但它仍会撞击法院的大门。”[6]以法律现实主义著称的卡多佐大法官也指出，最高法院的法官不能“逃避那吞没他人的时代大潮”。[7]弗兰克福特法官则认为：“法院的权威既不是基于金钱，也不是基于权力，而最终必须建立在公众对道德规制的持久认同上。”我国自古就有民意渗透司法、天理人情与律法并行的裁判传统，近代又有民愤作为量刑根据的实践，当前在“司法为民”“法律效果和社会效果相统一”的司法理念指导下，更不缺少司法对民意的关注。

只是，法院不是民意的计算器，该如何将民意导入司法以发挥民意对司法的积极作用、避免其消极作用呢？众所周知，民意具有理性和非理性的双面性，民意可能督促司法公正，也可能妨碍司法公正。具体到死刑案件，我们谁也不希望这种极刑成为社会矛盾的“发泄手段”被不公正地适用于任何个人。但是这种担忧并非空穴来风，通过前述民意主“杀”和主“赦”的案例观察，我们不难发现，赞同适用死刑的民意和反对适用死刑的民意相比较而言，前者与判决结果的一致性概率更高。而这恰恰是每一个抱有“无死刑国度”信念的有识之士所不愿意看到的。司法中的个案民意不能等同于立法时的普遍民意和一般意义上的民众法感情。因此，正确处理民意与司法的关系，应当建立死刑个案民意导入机制。

我国当前司法体制也为民意介入司法或者司法吸纳民意提供了一定的通道。比如人大及其常委会可以进行个案监督、人民陪审员制度、法院按规定接受新闻媒体舆论监督、法院系统开展“争创人民满意的好法院，争当人民满意的好法官”活动等等。但是这些机制并不成体系，甚至有的还存在争议，[8]所以笔者建议，建立三个必要机制：[9]一是死刑量刑陪审团，作为基础性死刑民意导入路径。随着司法日趋精细化，和被告人对刑罚的感知远胜过对定罪的感知一样，人们对刑罚适用的公正之关注度也更高于对定罪的关注度。死刑又是最严厉的刑罚，因此，建议死刑案件一律采用量刑陪审团独立裁决，而非参加合议庭进行裁决。陪审团成员可直接从现有的人民陪审员中随机抽取，并接受检察机关和被告人的正当回避申请。二是死刑量刑听证，作为补充性导入机制。量刑听证是地方法院针对未成年人案件、社会影响性案件、缓刑裁决等所做的实践创新。[10]河南省高院针对死刑二审案件也进行过量刑听证。[11]量刑听证仅适用于被告人放弃量刑陪审团的审理程序中，由法院邀请民意代表、案件有关人或有关部门代表听审或召开听证会，就死刑裁量听取社情民意，以为法官裁判参考。三是法庭之友，作为开放性导入平台。它是任意的案外人向法院陈述意见的一个平台，相比前面两个机制，“法庭之友”能够在更大范围收编“漫游”在体制外的“民意”。它的主体和运行程序需要围绕为法院带来“忠告者”的目的来安排，在此限于篇幅不再详述。

三、民意升华：遵循大众心理变化规律进行死刑启蒙以革除死刑迷信

1972年弗曼诉佐治亚案中，美国大法官马歇尔曾就多数民众支持死刑的状况提出了著名的三点假设（Marshall Hypothesis），即：（1）公众缺乏对死刑及其适用效果的有关信息以致其支持死刑；（2）多数民众在充分了解有关死刑知识之后，将会认为死刑是不道德和违宪的；（3）对基于报应原因而支持死刑的人，死刑知識将不具有说服力，他们的死刑观念将不受死刑知识的影响。“马歇尔假设”已被不少学者实证研究验证成立，如约翰和米切尔以学生死刑知识和死刑态度的关联实验得出，学生对死刑的支持、信仰与其具有的死刑知识水平呈负相关。[12]萨拉特和维德玛证实，当了解相关死刑知识后，实验组对死刑支持率从62%大幅下降至42%，[13]维德玛还在加拿大与狄滕霍夫再次检验假设成立。[14]罗伯特·博姆及其同事发现，知识的增加对基于报应而支持死刑的学生的观点产生影响很小。[15]朗伯和克拉克也同样得出，那些基于“以眼还眼、以牙还牙”而赞成死刑的学生立场不因死刑知识增加而改变。[16]所以，引导和提升死刑民意的转变，需要区分不同的对象综合运用知识和情感的策略。对基于报应之外原因而支持死刑的人，采用知识加以引导；对于基于报应原因而支持死刑的人，则通过情感替代和情感控制的方式来引导。[17]

目前，尚未废除死刑的国家或地区，其保留死刑的政策并无多少科学依据，既没有对死刑威慑和预防功能做过调查，也没有对死刑冤案的正负面效益进行过对比，很大程度上是习惯性、因循性、权宜性的。从世界各国看，虽然公众对刑事司法高度感兴趣，但认识水平普遍很低，对刑罚适用的实际情况更是如此。[18]美国学者李普曼凭他在宣传分析和舆论研究方面的深刻洞见指出，“公众舆论是盲目而热情的、间歇性的、简单化思维的、表面化的。它需要引领，……”[19]至今在我国，决策层和民众对于死刑制度的诸多面向层次，都缺乏严肃的面对与正视，也缺乏必要的公共辩论和启蒙宣传。结果就是，不但必要的知识和信息缺乏，深思熟虑的政策（包括可能的替代措施）也无从形成。对于死刑，人们持近乎盲目的“迷信”。所以，在当前形势下，我国应对公众进行人权教育和死刑启蒙，而且启蒙的方式方法应尽可能以形象直观的手段呈现。“最能活灵活现反映人物的戏剧表演，总是对群体有巨大的影响。”[20]111一部反映死囚成长背景和心路历程的影视作品或文学作品对普罗大众的影响力远远超过一本死刑理论专著。因此，应当通过广播、电视、网络、现场等各种途径以宣讲会、展览、文学作品、文艺表演、影视剧等多种形式向公众进行死刑启蒙：一面宣传尊重生命、生命至上、犯人也是人等人权文化和公民社会的公民责任、权利等内容，引领民众核心价值观朝着更为人道、理性的方向发展；一面普及与死刑相关的知识，如死刑的历史与现状、死刑错判的客观存在、死刑替代措施等等，让公众逐步从死刑崇拜或刑罚迷信中走出来，形成科学的死刑观。

四、民意尊重：在社会共识内“渐变式”削减死刑数量，降低死刑依赖

现阶段，立即完全废除死刑尚难获得包括决策者、立法者和广大民众在内的广泛认同，但是，对死刑进行严格限制，已是基本共识。在我们国家，大多数人对于非暴力犯罪并不要求适用死刑，对于没有致命或未造成极端严重后果的犯罪持较大容忍度，无所谓是否适用死刑。“杀人偿命”的观念再根深蒂固也只是说明人们对死刑的报应诉求仅限于“命案”，而且也并不是杀人一律都要偿命，一些事出有因、情非得已的杀人行为往往还能得到民众的谅解，甚至要求那些案件不判死刑。比如蒋爱珍案、董伟案、王斌余案等等。因此，在当前虽然主流民意反对废除死刑的大背景下，我们仍然可以利用客观存在的限制、减少死刑的社会共识逐步从立法上减少死刑罪名数量。2011年颁布的《刑法修正案（八）》一次性取消了13个不常用的、经济性非暴力类犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1%，并规定“对审判时已年满75周岁的人一般不适用死刑”。今年通过的《刑法修正案（九）》再取消9个罪名的死刑，包括走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪。我国现有适用死刑的罪名55个，取消死刑的数量约占16.4%。而且，取消的强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪都包含了暴力手段，所以，此次立法废除死刑的罪名虽仍以经济性非暴力犯罪为主，但已经迈开废止部分非致命性暴力犯罪死刑的脚步。

全国人大常委会在对《刑法修正案（九）草案》进一步削减死刑所做立法说明中指出，“实践表明，取消13个罪名的死刑，没有对社会治安形势形成负面影响，社会各方面对减少死刑罪名反应正面。”为什么在主流民意高度反对废除死刑的背景下能够公然取消部分罪名的死刑呢？普遍认为是因为这些被取消的死刑在司法实践中本来就很少用，基本上是“备而不用”的被搁置状态，取消了也不会对犯罪态势有明显影响。但是笔者认为，此种“渐变式”削减死刑的立法没有引起公众的反感和抗议，还有一个不应忽略的重要原因，就是因为这种“渐变式”立法技术顺应了群体心理认知特点——细小的变化容易为人们接受，而不会干扰群体的习惯。

笔者还认为，长远地看，逐步削减死刑的立法实践必然对国民的死刑观念产生一定的影响，确切地说，是一种减少国民对死刑的依赖、推动国民死刑观念更新的积极影响。诸多“备而不用”死刑的存在，仅在一定意义上表明了死刑的社会象征意义和刑事政策策略意义。如同已发现的社会集体的宗教心理现象：即使是异端邪说，也满足人类某一部分的心理需要，死刑能满足人类的报应心理。前文分析过基于报应的死刑的坚定支持者们是无法通过增长死刑知识而改变立场的，而需由情感替代和情感控制方式来引导，取消死刑的立法算得上是一种强加的替代。以德国为例，1949年“逆”民意废除死刑，据死刑存废意向年度报告统计，1950年仍有55%的西德人赞成死刑，但到了1971年有46%反对死刑、43%赞成死刑，之后，除因重大社会治安案件而有所变化外，反对死刑者一直远多于赞成死刑者，1996年的数据是45%反对死刑、35%赞成死刑，至2000年只有23%赞成恢复死刑。[21]德国的经验告诉我们，政府的立场会改变国民的死刑支持态度。如果说，政治决策者过去依赖死刑控制犯罪的立场及其不断地“严打”举措，强化了民众对死刑的非理性支持心态，那么，现今立法削减死刑、司法严格限制慎用死刑的做法，必将在一定程度上有利于降低民众对死刑的迷恋。法国和俄罗斯都是在主流民意高度支持死刑、反对废除死刑的形势下分别选择废除和中止死刑的。笔者认为，尚保留死刑的国家不应再以民意为“挡箭牌”延宕死刑废除的脚步。

五、民意沟通：焦点案件需加强审判公开和掌握审判时机

司法是维护社会公平正义的重要防线，刑事司法更关系到生死和自由大计，随着民众法治意识的日渐增强，社会公众对司法公开、公正的期望值也与日俱增。与此同时，市场化媒体日益壮大、网络等新媒体异军突起，舆论的复杂性和不可控性更为明显。社會舆情的应对如同“治水”，不可硬“堵”，只能巧“疏”。某些刑事案件之所以发展为舆论普遍关注的焦点案件，往往因为其本身的意义超越了罪与非罪的区分，而反映了一定的社会矛盾，承载了化解社会压力的重任，触动了公众的敏感神经。所以，必须对焦点案件加强审判公开。因为“正义必须被看得见地实现”。2009年最高人民法院印发《关于司法公开的六项规定》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，也是为了全面落实宪法上公开审判的原则。习近平总书记提出，“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”，达到这个目标，最重要的就是司法过程公开透明。所以，对于焦点案件，应当不断完善立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开、审务公开等各项制度；法院应主动接受新闻媒体的舆论监督，及时发布权威信息，让谣言不攻自破，依法保障公众的知情权、参与权、表达权和监督权，提高司法公信。

另外，笔者也建议，法院应把握好焦点案件的审判时机。法国著名社会心理学家勒庞说，“群体形象化的想象力不但强大而活跃，并且非常敏感。一个人、一件事或一次事故在他们头脑中唤起的形象，全都栩栩如生……上千次小罪或小事件，丝毫不会触动群众的想象力，而一个大罪或大事件却会给他们留下深刻的印象，即使其造成的危害与100次小罪相比不知小多少……影响群众想象力的，并不是事实本身，而是它们发生和引起的注意方式。”[20]114-115一个死刑案件在各种媒介加工之后传播开来，会给民众想象力以较大刺激，加上群体的无意识，容易接受暗示和轻信，群体可以转瞬间从宽宏大量变得血腥狂热，甚至导致舆论“暴动”和“未审先判”。60年前美国谢泼德诉佛罗里达州案是最好的注脚。“这是一次异常典型的高度曝光的审判，法庭外部的偏见对陪审团造成了极大的影响，以致被告人不可避免地被预先认定为有罪，报刊和公众舆论已经作出了裁决，审判只不过是一个照本宣科宣布该判决的法律姿态。”审判承受的压力不止于失实报道，黑人强奸白人新娘，还引爆了当地的种族矛盾，社会反应远远超出了对犯罪本身的抗议。此案当初辩方延期审判和变更审判地点的两次申请均被驳回，杰克逊大法官毫不客气地在判决意见书中写道：“本案提供了美国司法公正遭受最严重威胁的最恶劣的一个事例。”[22]

在新媒体迅速发展的今天，“舆情反转剧”也一再发生。当药家鑫最终被执行死刑后，舆论由谴责药家，戏剧性反转为同情药家、批评被害方律师捏造事实、愚弄大众。再次证明，司法应当与社会非理性情绪保持适度的距离。当审前出现了密集的偏见性报道或者极不利于被告公平受审的舆论导向时，法院应当变更审判地点或者延期审判，给出让群情冷静平息的时间，防止舆论以监督之名干扰审判。不过，由于网络的普及，舆情的影响不再像平面媒体时代只局限于某一个地区，而往往遍及全国甚至境外，所以依法变更时机比变更地点审判更加有效。但绝不能矫枉过正，舆论亦发挥着监督公正司法的作用，变更审判时机得于法有据，并遵守正当程序。目的是实现公正，而不是“背地里”裁判。

结语

很久以前，死刑本身就是正义的。如《正义的神话》作者史宾斯所说，“虽然我们贬低报复，但报复是正义的核心。”随着社会文明进步，报应正义已经不再合理。死刑未必通向正义，越来越多的人认识到死刑不具有正义性，因它将罪犯作为非我族类的“敌人”从肉体上予以消灭，它至多可以象征一种最后手段，即在某种极端情势下或许可以使用的一种权宜手段。佛家讲因果报应的同时还以“冤冤相报何时了”来克制。所以，死刑正义最终需要以废除死刑的形式实现。然而，普罗大众的死刑观念变革不可能毕其功于一役，需要多方面、长时期的努力。在根本上，废除死刑考验着国民对于犯罪的容忍度，而国民的容忍度通常随着社会治安良好、贫富差距缩小、社会福利体系健全而提高。如果人们普遍安居乐业，自然不再关注死刑有无。

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【责任编辑：张亚茹】