国家赔偿，如何突破“与虎谋皮”？

王煜

100万元精神赔偿费，总计赔偿205万余元——内蒙古呼格案创造了我国国家赔偿金额的纪录。也许还能创造纪录的是此案的赔偿程序速度与追责速度：从家属提出申请到法院作出赔偿决定只用了6天;内蒙古高院宣布呼格再审无罪仅2天后，此案原专案组组长、呼和浩特市公安局副局长冯志明，因涉嫌职务犯罪被检察机关带走调查。

当然，再多的赔偿、再诚意的道歉和追责也无法换回18年前含冤逝去的生命;然而，这宗案件确实为将来的国家赔偿树立了标杆。同时，也让我们不得不开始重新思索有关国家赔偿的一系列议题。在这部法律的起草专家看来，国家赔偿法就是社会矛盾的缓解阀，是国家为自己的过错“花钱买平安”。那么，怎样做才合适？

精神赔偿，该给多少

自国家赔偿法1995年施行至2010年第一次修订的15年间，赔偿项目一般仅包括人身自由赔偿金和生命健康赔偿金两项，精神损害赔偿未能列入法律条文，这一直是该法被专业人士与民众诟病深重之处。

以“陕西麻旦旦案”为例：2001年1月8日，陕西泾阳公安局蒋路派出所干警以涉嫌卖淫为由，将19岁的农家女麻旦旦传唤至派出所，审讯23个小时后，又以“嫖娼”为由对其作出行政拘留15天的处罚裁决。麻旦旦不服，向咸阳市公安局申请行政复议，市公安局竟要求其到医院作处女膜检查，结果证明其为处女。麻旦旦诉至法院要求国家赔偿，咸阳市秦都区法院一审仅判赔限制2天人身自由的74.66元。陕西省咸阳市中院二审在此基础上增加了医疗费、交通费、住宿费以及180天的误工费，共9135元整;而对麻旦旦要求的500元万精神损害赔偿予以驳回。

以“嫖娼”的荒唐理由限制人身自由，还被迫以有损人格尊严的方式自证清白，最初法院判定的赔偿金却不到百元。不管看上去多么不合情理，一审法院这一判决却是合法的，因为根据国家赔偿法规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算;而彼时，对法院而言，精神赔偿于法无据。

2010年修订之后，精神赔偿入法，但未能像前两项赔偿一样确立赔偿标准，仅在第35条模糊表述为：“……造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”司法实践中，受害人的精神赔偿申请往往难以得到赔偿义务机关的支持或者数额不能被受害人接受。

2014年10月，最高人民法院出台《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》，其中规定精神损害抚慰金的具体金额原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，最低不少于1000元。如果按照这个司法解释的规定，呼格家属所获的精神赔偿金只能有37万元左右，实际上得到的100万元是“超标”的。

“100万元精神赔偿对于这个案件而言并不算多。”第九届、第十届全国人大内务司法委员会委员，中国政法大学终身教授应松年对《新民周刊》记者表示：精神赔偿金的具体数额应该综合考虑案件的实际情况来做出决定，这实际上也是上述司法解释中提到了的，包括：精神损害事实和严重后果的具体情况;侵权机关及其工作人员的违法、过错程度;侵权的手段、方式等具体情节;罪名、刑罚的轻重;纠错的环节及过程;赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平等。“误判死刑并一直到18年后才纠错，这个情节是相当严重的。”

实际上，仅以“35%”的标准来看，近年来不少国家赔偿的精神赔偿部分都超过了这个比例。但问题是，受害人通常认为这项赔偿并不该以人身自由和生命健康赔偿金的总额作为基数。

应松年是国家赔偿法的起草者之一，曾领衔提出过修改国家赔偿法的议案并参与了2010年、2012年的两次国家赔偿法修改。他指出，“35%”不是一个完善的标准，在将来的修法中，应该专门制定精神赔偿在不同实际情况下的具体参考标准，使之在司法实践中能更为规范。

追责追偿，实现不易

“错案终身追责”是十八届四中全会确定的司法原则。而回顾近年来一些得到平反的多年错案，受害人得到国家赔偿后，相关责任人的追责和追偿情况却往往不如人意。

例如，对于备受关注的“浙江叔侄案”，2014年4月，浙江省曾宣布全面调查公检法办案时存在的问题，包括调查案件当年的审核人“女神探”聂海芬。但是，目前进展如何，公众并不知情;并且据称聂海芬等人仍在原单位正常上班。又如“福清纪委爆炸案”中，被非法羁押12年之久的吴昌龙于2013年5月被判无罪获释，9月被判获126.8万元国家赔偿后，他和姐姐吴华英仍然在继续上访申诉，他们最大的心愿就是追究当年办案人员的责任。但直至今日，该案的追责仍未有进展。

除呼格案外，有媒体曾对10起近年来的国家赔偿案的追责情况进行回访梳理，其中只有赵作海案有明确的追责结果;相关法院称浙江叔侄案、萧山5青年抢劫杀人案已经追责，但“详情不便透露”;安徽于英生案据当地法院称已启动追责程序，但进展不明;其他案件均未明确启动追责程序。而面对记者的询问，各法院和政法委等机构多以“不清楚”、“不便透露”作答。

中国政法大学法治政府研究院副教授王青斌指出，首先应该明确的一点是：追责是有条件的。即根据国家赔偿法第31条的规定的两种情况，一是“刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”、“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的”;二是“在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”。对有这两类情况的责任人员，有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

他表示，在实际操作中，要区分案件经办人中哪些有过失，哪些人负主要责任、哪些人负次要责任，这都需要一一甄别，是一个比较复杂的过程。“比如，某错案中的主审法官和参与法官，应负责任是不一样的。”这个甄别的过程中受到多重因素的影响，责任的认定并不容易。

另外，王青斌指出，目前我国的实际情况是公安机关在办案中占据主导和强势地位，而国家赔偿法确定的赔偿义务单位往往是法院，如果让地位“较弱”的法院来主导对“强者”追责，这就形成了悖论，也是追责难以顺利落实的原因之一。

国家赔偿支付的资金来自财政，这就相当于让纳税人为错案买单，因此，国家赔偿法中还规定了追偿原则，即国家机关先行支付赔偿金后，再对相关责任人追偿全部或部分费用。但实际中，由于个人支付能力等原因，追偿的操作更难见诸公开。

怎样破解“追责追偿难执行”的难题？应松年指出，国家赔偿要公开，追责和追偿作为赔偿程序中的一部分，也必须要公开。在他看来，公开是治疗司法弊病的良药。“司法公开是常态。除法律规定的国家秘密、商业机密和个人隐私外，在司法中都应遵循公开原则。”他认为，目前我国只有《政府信息公开条例》，这还不够，应该制定《信息公开法》，让公开原则上升成为法律层面的规范，才可有效地推动国家赔偿中追责追偿的落实。

继续完善，议题颇多

不可否认的是，国家赔偿法从无到有，为保护公民权利提供了具体的制度保障、做出了巨大贡献。但它的实施过程十分坎坷，其中既有法律制度本身不够完善的原因，也有不能适应经济与社会迅速发展的因素。“法律颁布之前，实践上已经有国家赔偿的例子，但颁布之后的一段时间里，反而几乎找不到赔偿的例子了。有人将这部法律戏称为‘国家不赔法’。”国家赔偿法的另一位起草者、修改参与者，中国政法大学副校长、法治政府研究院院长马怀德曾于2008年如此说。当年各界人士对这部法律的不满，由此可见一斑。

他还举过一个例子：当时深圳市每年预留的国家赔偿经费是5000万元，但年终时却一分没花。为什么呢？因为按照错案追究制度，去领钱就意味着出现错误，要受到责任追究。“不是没有费用，是费用用不上。”

经历近年来的两次修正后，在应松年看来，针对国家赔偿法进一步完善的讨论仍然比较多。其中比较集中问题之一是归责原则。当前国家赔偿法采用的是违法的归责原则，这意味着国家是否承担赔偿责任是以侵权机关的行为是否违法为衡量标准的。应松年告诉《新民周刊》记者，当初起草的时候，认为“过错要件”很难认定，所以就以违法性来归责。但经过长期的实践发现，有违法行为造成的侵害，也有过错行为造成的侵害。他认为，应该改为“违法”或“过错”，国家机关只要满足其中的一个条件就要赔偿。

并且，违法原则包含一个很重要的问题：由谁来确认侵权机关的行为是否“违法”？从程序正当的角度讲，任何人都不能当自己所涉案件的法官。但是，国家赔偿法规定，“违法”是要由赔偿义务机关来确认的。而实践中，侵权机关一般即为赔偿义务机关，自己确认自己的行为违法，这显然违反了公正原则，是不利于受害人获得赔偿的。正如马怀德所说，这“无异于与虎谋皮”。

还有一个问题是赔偿范围有限。目前国家赔偿法只规定对损害公民的人身权和财产权进行赔偿，而在应松年看来，公民的任何权利受到国家机关的损害时，都应得到国家赔偿的制度保障。

另外，像大桥坍塌这样的公有公共设施致人损害事件在现实中大量存在且发生率有上升趋势，但在国家赔偿法中并没有规定。法学界的理论是：既然国家建设道路、公园、学校等公共设施供广大国民利用，由于设施的瑕疵，利用者以通常的用法加以利用而发生没有预见的损害时，作为该设施的提供者就应承担责任。如1947年《日本国家赔偿法》以成文法形式确立这种国家赔偿责任，该法第2条第1项规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵，致他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”德国1981年《国家赔偿法》第1条规定：“国家对其因技术性设施和故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任：……因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任。”法学界人士也普遍认为我国的国家赔偿法应增补这部分内容。