现代版蜜蜂的故事

2015-09-10 07:22熊秉元
读书 2015年4期
关键词:外部性法学温泉

熊秉元

二零一四年十月十五日,退休而靠养蜂为生的张某,神色烦躁气愤地到杭州建德的三都派出所,举报另一位养蜂人。后者所养的意大利蜂,不仅偷了两箱他的蜂蜜,还咬死了不少他所养的中华蜂。意大利蜂体形较大,蜂蜜产量较高。张某赖以为生的蜜蜂和蜂蜜,受到不法的侵害,他报警处理。报纸上的报道,用的是“蜜蜂是小偷”、“土蜂洋蜂大战”。大千世界里的社会万象,这又是浓淡之间的一笔。然而,在学术上,蜜蜂的意义却要重要得多。

在经济学里,《蜜蜂的神话》(The Fable of the Bees)有一席之地,是张五常(Cheng,1973)的成名作之一。他所戳破的神话,更早由米德(Meade,1958)埋下伏笔。经济学里,一直有种看法,认为“私人”和“社会”(公共)之间,是彼此对立的。米德福至心灵,以蜜蜂为例:如果有更多的蜜蜂传播花粉,种苹果的果农当然也愿意付出更多的人力物力,希望增加苹果的产量。可是,没有蜜蜂的市场,这是不折不扣的市场失灵!一九七二年前后,张五常刚好在美国的华盛顿州,当地盛产苹果。他收集了当地养蜂人和果农之间的契约,让证据来说话。表明了不辨菽麦的经济学者,在思想上想当然尔的论述,徒然是想当然尔、自愚娱人。

对于经济学者,蜜蜂的神话和反神话,当然很有教育意义。然而,当代版的“蜜蜂的故事”,要求的对象不再是经济学者,而是法律学者。具体而言,公安听了养蜂人张某(中华蜂)的诉苦之后,直接认定另外一位养蜂人(意大利蜂)行为不当。另一位养蜂人也认错道歉,答应移往他处。在这个摩擦里,中华蜂和意大利蜂之争,似乎就此落幕。然而,对法律学者而言,以小见大,至少有几个问题值得思索:首先,意大利蜂入侵中华蜂,是犯了错吗?其次,判断对错是非的尺度,到底为何?再其次,土洋之争所涉及的法律问题,是不是适用于其他类似的冲突(新旧之争)?还有,在法学方法论的层次上,琢磨价值冲突本来就是常态,那么,哪种论述方式最平实而有说服力?

因此,现代版“蜜蜂的故事”所引申的问题,旨趣和焦点所在,不再是经济问题/经济学者,而是法学问题/法律学者。本文将以中华蜂和意大利蜂之争为缘起,以小见大,处理不同层次的法学问题。希望现代版的“蜜蜂的故事”,能对法学论述添增一些新意。

第一个故事,和爱斯基摩人有关。美国人类学家布吉丝(Briggs,1971),前后花了十八个月,和北极地区的爱斯基摩人相处。实地调查后,完成她的博士论文,以书出版,名为《绝不动怒》(Never in Anger)。全书有四百余页,但书中的内容可以由书名一语道尽。作者发现,这一群爱斯基摩人,约二十人上下,三四个家庭,一起生活,共同行动。他们之间,也有亲疏远近。家庭之内,也有格摩擦。可是,他们之间,绝不口角动气,更遑论肢体冲突。即使小朋友哭闹,大人也绝不厉言动手,而是以缓和婉转的方式,转移小朋友的不豫。这种现象表示,抽象来看,这群人相处的游戏规则是彼此不生气。

第二个故事,是经济学里的经典之一,也和爱斯基摩人有关。戴姆赛兹(Demsetz,1967)的论文《走向产权理论》(Toward a Theory of Property Rights),描述了财产权的发轫。在北美接近美加边境的地区,印第安人自古以捕捉水狸为常。水狸的皮毛,可以制作皮衣、皮靴等等。印第安人往往逐水草而居、捕猎游牧,并不是定居某地。所以,对于狩猎区域,一向没有明确的划分,部落之间彼此也相安无事。然而,自从欧美航道开辟之后,北美的毛皮在欧洲大受欢迎。因此,印第安人大肆捕捉水狸,部落之间利益直接冲突,往往大动干戈。这时候,部落之间才慢慢发展出游戏规则:对特定地区,哪个部落在哪个季节,享有捕捉水狸的权利做出规定。

第三个故事,和日本的温泉有关。作者芮赛耳(Ramseyer,2008)是赫赫有名的日本通。城崎地区是一个位于海边的小区,以温泉著名。二十世纪初,居民有两千三百人,有六座天然温泉,都开放给公众使用。该地区有六十家旅社,接待游客。一九一零年,铁路网及于城崎,游客人数大增。都会区来的人偏好保护隐私,而为了满足他们的偏好,新的旅馆就开凿管线,把温泉直接引入客房。六座公共温泉里的水慢慢减少,原来那六十家老式旅社,仰赖公共温泉,生意当然大受影响,因此控告新旅馆私引温泉是违法。官司结果,新旅馆胜诉。因此,新的旅馆继续兴建,也继续把温泉引入客房里。城崎愈来愈繁荣,到一九六零年为止,每年游客已经高达五十万人。

由上面三个真实世界里的“故事”,理论上可以提炼出两点重要的体会,分别涉及权利的由来以及权利的性质。首先,三个故事都隐含了人际互动时,彼此的权益(interests)发生了重叠和冲突。正因彼此的利益重叠和冲突,才有界定权利的必要。如果只是重叠,但是没有冲突,就无须耗费精神/资源,去界定权利。

其次,财产权,通常涉及有形的土地、房舍、皮毛、温泉等等;权利,则往往范围更广泛,包含行为上的取舍空间。然而,抽象来看,财产权只是权利的一种。戴姆赛兹的论文,如果把英文标题中的“property”拿掉,论述一样成立。也就是,他所尝试提供的,是关于“权利”的一种理论(“Towards a Theory of Right”)。他以生动的实例,描绘了权利的来源。它不是来自哲王圣贤的教诲,更不是来自上苍的赋予。平实而言,权利是当彼此的权益发生重叠和冲突时,人们所发展出的游戏规则。是为了解决问题,所采取的一种工具性的措施。

换一种说法,权利的来源,不是“天赋人权”,而是“人赋人权”。彼此利害与共的人们,摸索出一种游戏规则,界定了彼此的权利。目的不是为了荣耀上苍,而是自求多福。追根究底,在面对大自然的考验时,能增加存活和繁衍的概率—在北极地区,以小群体活动,本身就是降低行动和存活的成本。小群体内若彼此动怒,必增加决裂的风险。

用最晓白的文字来表示,“外部性”(externality)指的是:一个人的行为,对其他人造成的影响。二手烟/ 二手香水、广场舞的音乐、炸鱼薯条店搬进住宅区、上游工厂排放的污水等等,都是俯首可拾的例子。造成外部性的主体,不一定是“人”,也可能是其他的行为者;受影响的也不一定是“人”,也可能是其他的载体。关于外部性的概念,有两点值得阐明。第一,情人眼中出西施,仇人眼中长刺猬。外部性本身是一个中性的概念,可正可负,或美或丑。价值是主观的,外部性产生的效果,也是主观的。第二,人际互动中,外部性无所不在。法律所处理的,通常是较大的、负的外部性。譬如,餐厅里大声喧嚣,法律可能不处理;夜深人静时,大声放热门音乐等,法律就会介入。

第二个经济分析的概念,是社会价值(social value)。个人和社会,家庭和国家,都是对立的概念,隐含个人和整体、微观和宏观的差别和对比。在分析公共政策时,经济学者常援用“社会福利函数”(social welfare function)的概念:由决策者的角度考虑,采取哪种措施,可以增添社会整体的福祉。社会福利的概念,其实就呼应科斯 (Coase,1960)所提的“社会产值极大”(maximize the value of social production);而且,也呼应波斯纳(Posner,1985)惊世骇俗、令人侧目的“财富极大”。对一般人而言,可能不容易理解或认可;对于经济学者而言,这些概念只是工具,用来分析超越个人、整体层次上的问题。

对于处理法学问题,外部性和社会价值这两个概念都有很大的帮助。具体而言,外部性提供了一个清晰的概念,描述法律出现的缘由:当一个人的行为给其他人带来大的负外部性时,法律通常会介入。法律介入,通常就隐含着对权利的界定,谁有没有某种权利、采取某种行为。因此,外部性的概念,呼应了前面对权利的解释。等于是为权利的出现,提供了第二种、平行的描述方式。也就是,当彼此权利发生重叠和冲突时,就意味着有负的外部性。对于外部性的分析,经济学的文献里,有丰富而完整的材料,包括各种数据。因此,利用一个简洁的概念(外部性)及其背后所累积的智慧结晶,法学研究可以利用这个可观的数据库(data bank)。

另一方面,分析法学问题时,社会价值的思维,也提供了一个不同,但明确有效的参考坐标(bench mark)。因为,传统法学思维,通常是在“基本人权”的基础上,针对当事人的权益比较权衡。抽象来看,这是一种由下而上(bottom up)的分析方式:在基础已定的前提下,探讨权益冲突。然而,工业革命和都市化之后,现代社会所面临的问题,往往不再是个人与个人间的权益冲突,而是涉及群体和社会等等。这时候,援用基本人权为基础,可能捉襟见肘。

相反的,如果采取由上而下(top down)的方式,站在社会整体的角度斟酌,反而可能一目了然,豁然开朗。譬如,对于林业和自然资源、农地开放、区域开发等等,在思维上不容易和个人权益连结;由社会福利、财富极大等角度着眼,可能有较清楚的脉络。至少,和“基本人权”相比,“社会价值”提供了另一个参考坐标。而且,抽象来看,经济里宏观经济学的丰富内容,就是由社会整体的角度,处理资源运用(价值冲突)的问题。无论在分析工具和实质内容上,都有太多可以为法学研究所援引和运用。

关于中华蜂和意大利蜂的倾轧,可以从很多方面来考虑。首先,土蜂(中华蜂)已经饲养多年,经过长时间实质的占有,本身即有存活的正当性。一旦面临入侵,包括被意大利蜂螫咬致死和盗走蜂蜜—如果能有效证明,因果关系确实成立—饲主有权要求赔偿,也值得要求意大利蜂的饲养者离开(事实上,这也正是派出所警察做出的处置)。

在这起个案之外,还可以由“物种入侵”的角度,评估土蜂洋蜂之争。根据研究,意大利蜂一旦取代土蜂之后,会给生态带来不利的影响。乔木等植物,生长速度减缓。而且,土蜂繁衍不易,逐渐消失,不利于物种的多样性。当然,如果再稍作渲染,中华蜂和意大利蜂之争,可以上升到土洋之争,可以涉及民族自尊、救亡图存等等价值。

然而,相对于这些言之成理的考虑,蜜蜂的故事可以有不同的解读。天平的两边,分别是土蜂和洋蜂;两边砝码的增减,都值得仔细斟酌。首先,科斯一九六零年的经典论文里,明确地指出:一件事的双方,往往互为因果(reciprocal)。意大利蜂入侵,使中华蜂灭绝,意大利蜂入侵是“因”,中华蜂覆灭是“果”,这是一种描述方式。另一种描述方式,是中华蜂体质较弱,因此被意大利蜂所取代,中华蜂弱是“因”,被意大利蜂取代是“果”。对于土洋之争的是非,单单是以“原先就存在”(中华蜂),本身并没有太强的说服力。

既然双方的行为是互为因果,就需要援引其他的参考坐标作为评估判断的尺度。两个相关的概念,自然浮现:首先,是“自由竞争”。在开放平等的环境里,大家自由竞争,谁能通过考验,存活下来,谁就自然而然地取得存在的权利,对人类而言如此,对大自然界(蜜蜂)也是如此。意大利蜂透过竞争而逐渐成为主流,本身并没有可议之处。

第二个相关的概念,是“社会价值(产值)”。社会价值和自由竞争相关,经过自由竞争,能存活下来的,必然是人们觉得较好的,也就是人们愿意从口袋里多掏点钱的东西。日本城崎温泉的例子,很有参考价值。日本法院当然可以判决:维持传统,只能在公共温泉里泡澡,不能把温泉引入旅馆、在房间里使用。然而,法院所选择的,是另外一种游戏规则。结果,传统旅店式微乃至消失,新式旅馆大量扩充,观光客也大幅增加,当地经济迥异于过去。同样的道理,社会也可以选择维持传统,保护人力车/三轮车、代客摄影、禁止方便面,等等。进展与停滞,不是一线之隔,而是一念之间。

当然,在蜜蜂的事例里,除了土洋之争外,也涉及更广泛的生态问题。意大利蜂对乔木等植物的生长,有不利的影响。由生态保护的观点,意大利蜂入侵可能有很不利的后果。然而,这种观点,是把问题的焦点扩大,在较广泛的范围、较高的层次上,评估土蜂洋蜂之争,本身当然值得肯定。可是,这也正反映了在养蜂户之间论证义务权利(由下而上),并不足以处理问题的全貌。由社会价值(产值)的观点(由上而下),才能做完整适切的取舍。而这种援用社会整体指标的分析方式,可以说正是传统教义法学的软肋之一。

由意大利蜂和土蜂这个新闻事件,除了关于案件本身的斟酌之外,还可以引发进一步的讨论。

针对土蜂洋蜂之争,至少有三点值得再做阐释。第一,如果这个官司在法院里出现,再如果法院裁决意大利蜂有合法生存竞争的权利—其实主要是养蜂人的权利—那么,有两个显而易见的问题:一方面,中华蜂(土蜂)的养蜂人,立刻面对无以为继、被淘汰出局的命运;这和法院无关,但是公共政策可能就要接手。借着各种辅导措施(驯养意大利蜂或转业等),让产业转型的阵痛愈小愈好。另一方面,如果“物种多样化”本身是值得追求的目标,那么政策上,可以有双轨制:一般环境里,容许意大利蜂自由竞争,适者生存。但是,在自然保育区,借着分隔的方式,让中华蜂也有存活的空间。前者,权利是透过市场的自由竞争;后者,则必须依赖公共部门以政策预算来支持。

第二,由土蜂洋蜂之争以小见大,社会所容许的竞争界限到底何在?无论答案如何,更重要的是:思维和分析问题的方式为何?现代社会里,外部性无所不在,每个人的行为对别人直接间接都产生影响。哪些是法律(社会)可堪容忍和负荷的,哪些又是被游戏规则所排除在外的?传统法学,动辄援引“请求权”的概念。然而,追根究底,这是一种“锯箭式”的论述方式:先设定某种先验存在的权利,然后再检验手中的案例。可是,更为根本、更为有挑战性、对法学教育更为重要的问题是:“请求权”又是由何而来?如果没有一套好的分析工具,如何自圆其说,又如何面对变动不居、日新月异的后网络时代?

第三,把问题的抽象程度再往上提升一个刻度,就涉及人(和动物、植物)的基本权利。请求权的基础,传统法学几乎必然溯及天赋人权和自然法学说。然而,听起来庄严神圣,说起来虎虎生风,一旦落实到具体问题上,却往往捉襟见肘、窘态毕露。例如,为了限制车辆数成长,很多大城市采取“抽签买车”的做法。抽中了签,才能去买车,申请牌照。然而,这种做法如何由天赋人权或自然法来合理化?如果有人宣称,为什么抽中签才能买车?为什么不能买辆车放在院子里欣赏?如何处理?

显然,不由基本权利、天赋人权和自然法的角度,而由外部性和社会价值的角度,更能体会和解释现代社会的诸多现象。而且,经济分析包含各种实际数据,可以评估权益冲突(外部性)所涉及的范围和规模,足以提供公共政策和设计法律所需的依恃。舍此不取,高举天赋人权和自然法的大纛,能解决实际问题吗?能抓老鼠的,才是好猫;天赋人权和自然法学说,能抓得住老鼠吗?

虽然没有一再强调,但文中也点明:本文的论述方式,是实证(positive)而不是规范(normative)。而且,从头至尾,都是直接间接地援用成本效益分析。只不过,成本和效益的概念,是以隐晦或间接的方式出现。由此,也可以顺便澄清一个常有的误解:经济分析(特别是成本效益分析),只能适用在立法阶段,而不适用司法阶段。在司法阶段,法律条文已定,只有解释的问题,而没有成本效益考虑和取舍的空间。其实,即使法律条文已定,解释时是往左或往右、是宽还是松、是适用或不适用,每一个环节,不都要斟酌取舍?而对利弊得失的思量,不就是不折不扣的成本效益分析?

最后,也是较抽象的一点:无论是天赋人权或自然法的传统,都不自觉地诉诸一种“正义”的理念。法律的主要功能,就是在实现正义。然而,追根究底,“正义”这个概念本身,又是由何而来?本文采取的实证论述方式,事实上揭橥了“正义”这个概念的来龙去脉。和权利的来源和演化一样,“正义”这个概念也是人类社会、实际生活经验的产物。正义的内涵,由许多因素充填而成。当环境里的条件改变时,正义就可能被缓慢地充填新的内涵。日本城崎地区温泉的水权,是生动鲜活的例子。土蜂洋蜂、传统相机和手机摄影、人力车/ 三轮车/ 出租车等等所涉及的问题,以及较好的取舍之道,也都有异曲同工之妙。因此,要了解社会,才能了解正义,也才能了解法律。

也许,蜜蜂的故事,不只对经济学者有所启示,对于法律学者也有参考的价值。

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