现代版蜜蜂的故事

熊秉元

二零一四年十月十五日，退休而靠养蜂为生的张某，神色烦躁气愤地到杭州建德的三都派出所，举报另一位养蜂人。后者所养的意大利蜂，不仅偷了两箱他的蜂蜜，还咬死了不少他所养的中华蜂。意大利蜂体形较大，蜂蜜产量较高。张某赖以为生的蜜蜂和蜂蜜，受到不法的侵害，他报警处理。报纸上的报道，用的是“蜜蜂是小偷”、“土蜂洋蜂大战”。大千世界里的社会万象，这又是浓淡之间的一笔。然而，在学术上，蜜蜂的意义却要重要得多。

在经济学里，《蜜蜂的神话》（The Fable of the Bees）有一席之地，是张五常（Cheng，1973）的成名作之一。他所戳破的神话，更早由米德（Meade，1958）埋下伏笔。经济学里，一直有种看法，认为“私人”和“社会”（公共）之间，是彼此对立的。米德福至心灵，以蜜蜂为例：如果有更多的蜜蜂传播花粉，种苹果的果农当然也愿意付出更多的人力物力，希望增加苹果的产量。可是，没有蜜蜂的市场，这是不折不扣的市场失灵！一九七二年前后，张五常刚好在美国的华盛顿州，当地盛产苹果。他收集了当地养蜂人和果农之间的契约，让证据来说话。表明了不辨菽麦的经济学者，在思想上想当然尔的论述，徒然是想当然尔、自愚娱人。

对于经济学者，蜜蜂的神话和反神话，当然很有教育意义。然而，当代版的“蜜蜂的故事”，要求的对象不再是经济学者，而是法律学者。具体而言，公安听了养蜂人张某（中华蜂）的诉苦之后，直接认定另外一位养蜂人（意大利蜂）行为不当。另一位养蜂人也认错道歉，答应移往他处。在这个摩擦里，中华蜂和意大利蜂之争，似乎就此落幕。然而，对法律学者而言，以小见大，至少有几个问题值得思索：首先，意大利蜂入侵中华蜂，是犯了错吗？其次，判断对错是非的尺度，到底为何？再其次，土洋之争所涉及的法律问题，是不是适用于其他类似的冲突（新旧之争）？还有，在法学方法论的层次上，琢磨价值冲突本来就是常态，那么，哪种论述方式最平实而有说服力？

因此，现代版“蜜蜂的故事”所引申的问题，旨趣和焦点所在，不再是经济问题/经济学者，而是法学问题/法律学者。本文将以中华蜂和意大利蜂之争为缘起，以小见大，处理不同层次的法学问题。希望现代版的“蜜蜂的故事”，能对法学论述添增一些新意。

第一个故事，和爱斯基摩人有关。美国人类学家布吉丝（Briggs，1971），前后花了十八个月，和北极地区的爱斯基摩人相处。实地调查后，完成她的博士论文，以书出版，名为《绝不动怒》（Never in Anger）。全书有四百余页，但书中的内容可以由书名一语道尽。作者发现，这一群爱斯基摩人，约二十人上下，三四个家庭，一起生活，共同行动。他们之间，也有亲疏远近。家庭之内，也有格摩擦。可是，他们之间，绝不口角动气，更遑论肢体冲突。即使小朋友哭闹，大人也绝不厉言动手，而是以缓和婉转的方式，转移小朋友的不豫。这种现象表示，抽象来看，这群人相处的游戏规则是彼此不生气。

第二个故事，是经济学里的经典之一，也和爱斯基摩人有关。戴姆赛兹（Demsetz，1967）的论文《走向产权理论》（Toward a Theory of Property Rights），描述了财产权的发轫。在北美接近美加边境的地区，印第安人自古以捕捉水狸为常。水狸的皮毛，可以制作皮衣、皮靴等等。印第安人往往逐水草而居、捕猎游牧，并不是定居某地。所以，对于狩猎区域，一向没有明确的划分，部落之间彼此也相安无事。然而，自从欧美航道开辟之后，北美的毛皮在欧洲大受欢迎。因此，印第安人大肆捕捉水狸，部落之间利益直接冲突，往往大动干戈。这时候，部落之间才慢慢发展出游戏规则：对特定地区，哪个部落在哪个季节，享有捕捉水狸的权利做出规定。

第三个故事，和日本的温泉有关。作者芮赛耳（Ramseyer，2008）是赫赫有名的日本通。城崎地区是一个位于海边的小区，以温泉著名。二十世纪初，居民有两千三百人，有六座天然温泉，都开放给公众使用。该地区有六十家旅社，接待游客。一九一零年，铁路网及于城崎，游客人数大增。都会区来的人偏好保护隐私，而为了满足他们的偏好，新的旅馆就开凿管线，把温泉直接引入客房。六座公共温泉里的水慢慢减少，原来那六十家老式旅社，仰赖公共温泉，生意当然大受影响，因此控告新旅馆私引温泉是违法。官司结果，新旅馆胜诉。因此，新的旅馆继续兴建，也继续把温泉引入客房里。城崎愈来愈繁荣，到一九六零年为止，每年游客已经高达五十万人。

由上面三个真实世界里的“故事”，理论上可以提炼出两点重要的体会，分别涉及权利的由来以及权利的性质。首先，三个故事都隐含了人际互动时，彼此的权益（interests）发生了重叠和冲突。正因彼此的利益重叠和冲突，才有界定权利的必要。如果只是重叠，但是没有冲突，就无须耗费精神/资源，去界定权利。

其次，财产权，通常涉及有形的土地、房舍、皮毛、温泉等等;权利，则往往范围更广泛，包含行为上的取舍空间。然而，抽象来看，财产权只是权利的一种。戴姆赛兹的论文，如果把英文标题中的“property”拿掉，论述一样成立。也就是，他所尝试提供的，是关于“权利”的一种理论（“Towards a Theory of Right”）。他以生动的实例，描绘了权利的来源。它不是来自哲王圣贤的教诲，更不是来自上苍的赋予。平实而言，权利是当彼此的权益发生重叠和冲突时，人们所发展出的游戏规则。是为了解决问题，所采取的一种工具性的措施。

换一种说法，权利的来源，不是“天赋人权”，而是“人赋人权”。彼此利害与共的人们，摸索出一种游戏规则，界定了彼此的权利。目的不是为了荣耀上苍，而是自求多福。追根究底，在面对大自然的考验时，能增加存活和繁衍的概率—在北极地区，以小群体活动，本身就是降低行动和存活的成本。小群体内若彼此动怒，必增加决裂的风险。

用最晓白的文字来表示，“外部性”（externality）指的是：一个人的行为，对其他人造成的影响。二手烟/ 二手香水、广场舞的音乐、炸鱼薯条店搬进住宅区、上游工厂排放的污水等等，都是俯首可拾的例子。造成外部性的主体，不一定是“人”，也可能是其他的行为者;受影响的也不一定是“人”，也可能是其他的载体。关于外部性的概念，有两点值得阐明。第一，情人眼中出西施，仇人眼中长刺猬。外部性本身是一个中性的概念，可正可负，或美或丑。价值是主观的，外部性产生的效果，也是主观的。第二，人际互动中，外部性无所不在。法律所处理的，通常是较大的、负的外部性。譬如，餐厅里大声喧嚣，法律可能不处理;夜深人静时，大声放热门音乐等，法律就会介入。

第二个经济分析的概念，是社会价值（social value）。个人和社会，家庭和国家，都是对立的概念，隐含个人和整体、微观和宏观的差别和对比。在分析公共政策时，经济学者常援用“社会福利函数”（social welfare function）的概念：由决策者的角度考虑，采取哪种措施，可以增添社会整体的福祉。社会福利的概念，其实就呼应科斯 （Coase，1960）所提的“社会产值极大”（maximize the value of social production）;而且，也呼应波斯纳（Posner，1985）惊世骇俗、令人侧目的“财富极大”。对一般人而言，可能不容易理解或认可;对于经济学者而言，这些概念只是工具，用来分析超越个人、整体层次上的问题。

对于处理法学问题，外部性和社会价值这两个概念都有很大的帮助。具体而言，外部性提供了一个清晰的概念，描述法律出现的缘由：当一个人的行为给其他人带来大的负外部性时，法律通常会介入。法律介入，通常就隐含着对权利的界定，谁有没有某种权利、采取某种行为。因此，外部性的概念，呼应了前面对权利的解释。等于是为权利的出现，提供了第二种、平行的描述方式。也就是，当彼此权利发生重叠和冲突时，就意味着有负的外部性。对于外部性的分析，经济学的文献里，有丰富而完整的材料，包括各种数据。因此，利用一个简洁的概念（外部性）及其背后所累积的智慧结晶，法学研究可以利用这个可观的数据库（data bank）。

另一方面，分析法学问题时，社会价值的思维，也提供了一个不同，但明确有效的参考坐标（bench mark）。因为，传统法学思维，通常是在“基本人权”的基础上，针对当事人的权益比较权衡。抽象来看，这是一种由下而上（bottom up）的分析方式：在基础已定的前提下，探讨权益冲突。然而，工业革命和都市化之后，现代社会所面临的问题，往往不再是个人与个人间的权益冲突，而是涉及群体和社会等等。这时候，援用基本人权为基础，可能捉襟见肘。

相反的，如果采取由上而下（top down）的方式，站在社会整体的角度斟酌，反而可能一目了然，豁然开朗。譬如，对于林业和自然资源、农地开放、区域开发等等，在思维上不容易和个人权益连结;由社会福利、财富极大等角度着眼，可能有较清楚的脉络。至少，和“基本人权”相比，“社会价值”提供了另一个参考坐标。而且，抽象来看，经济里宏观经济学的丰富内容，就是由社会整体的角度，处理资源运用（价值冲突）的问题。无论在分析工具和实质内容上，都有太多可以为法学研究所援引和运用。

关于中华蜂和意大利蜂的倾轧，可以从很多方面来考虑。首先，土蜂（中华蜂）已经饲养多年，经过长时间实质的占有，本身即有存活的正当性。一旦面临入侵，包括被意大利蜂螫咬致死和盗走蜂蜜—如果能有效证明，因果关系确实成立—饲主有权要求赔偿，也值得要求意大利蜂的饲养者离开（事实上，这也正是派出所警察做出的处置）。

在这起个案之外，还可以由“物种入侵”的角度，评估土蜂洋蜂之争。根据研究，意大利蜂一旦取代土蜂之后，会给生态带来不利的影响。乔木等植物，生长速度减缓。而且，土蜂繁衍不易，逐渐消失，不利于物种的多样性。当然，如果再稍作渲染，中华蜂和意大利蜂之争，可以上升到土洋之争，可以涉及民族自尊、救亡图存等等价值。

然而，相对于这些言之成理的考虑，蜜蜂的故事可以有不同的解读。天平的两边，分别是土蜂和洋蜂;两边砝码的增减，都值得仔细斟酌。首先，科斯一九六零年的经典论文里，明确地指出：一件事的双方，往往互为因果（reciprocal）。意大利蜂入侵，使中华蜂灭绝，意大利蜂入侵是“因”，中华蜂覆灭是“果”，这是一种描述方式。另一种描述方式，是中华蜂体质较弱，因此被意大利蜂所取代，中华蜂弱是“因”，被意大利蜂取代是“果”。对于土洋之争的是非，单单是以“原先就存在”（中华蜂），本身并没有太强的说服力。

既然双方的行为是互为因果，就需要援引其他的参考坐标作为评估判断的尺度。两个相关的概念，自然浮现：首先，是“自由竞争”。在开放平等的环境里，大家自由竞争，谁能通过考验，存活下来，谁就自然而然地取得存在的权利，对人类而言如此，对大自然界（蜜蜂）也是如此。意大利蜂透过竞争而逐渐成为主流，本身并没有可议之处。

第二个相关的概念，是“社会价值（产值）”。社会价值和自由竞争相关，经过自由竞争，能存活下来的，必然是人们觉得较好的，也就是人们愿意从口袋里多掏点钱的东西。日本城崎温泉的例子，很有参考价值。日本法院当然可以判决：维持传统，只能在公共温泉里泡澡，不能把温泉引入旅馆、在房间里使用。然而，法院所选择的，是另外一种游戏规则。结果，传统旅店式微乃至消失，新式旅馆大量扩充，观光客也大幅增加，当地经济迥异于过去。同样的道理，社会也可以选择维持传统，保护人力车/三轮车、代客摄影、禁止方便面，等等。进展与停滞，不是一线之隔，而是一念之间。

当然，在蜜蜂的事例里，除了土洋之争外，也涉及更广泛的生态问题。意大利蜂对乔木等植物的生长，有不利的影响。由生态保护的观点，意大利蜂入侵可能有很不利的后果。然而，这种观点，是把问题的焦点扩大，在较广泛的范围、较高的层次上，评估土蜂洋蜂之争，本身当然值得肯定。可是，这也正反映了在养蜂户之间论证义务权利（由下而上），并不足以处理问题的全貌。由社会价值（产值）的观点（由上而下），才能做完整适切的取舍。而这种援用社会整体指标的分析方式，可以说正是传统教义法学的软肋之一。

由意大利蜂和土蜂这个新闻事件，除了关于案件本身的斟酌之外，还可以引发进一步的讨论。

针对土蜂洋蜂之争，至少有三点值得再做阐释。第一，如果这个官司在法院里出现，再如果法院裁决意大利蜂有合法生存竞争的权利—其实主要是养蜂人的权利—那么，有两个显而易见的问题：一方面，中华蜂（土蜂）的养蜂人，立刻面对无以为继、被淘汰出局的命运;这和法院无关，但是公共政策可能就要接手。借着各种辅导措施（驯养意大利蜂或转业等），让产业转型的阵痛愈小愈好。另一方面，如果“物种多样化”本身是值得追求的目标，那么政策上，可以有双轨制：一般环境里，容许意大利蜂自由竞争，适者生存。但是，在自然保育区，借着分隔的方式，让中华蜂也有存活的空间。前者，权利是透过市场的自由竞争;后者，则必须依赖公共部门以政策预算来支持。

第二，由土蜂洋蜂之争以小见大，社会所容许的竞争界限到底何在？无论答案如何，更重要的是：思维和分析问题的方式为何？现代社会里，外部性无所不在，每个人的行为对别人直接间接都产生影响。哪些是法律（社会）可堪容忍和负荷的，哪些又是被游戏规则所排除在外的？传统法学，动辄援引“请求权”的概念。然而，追根究底，这是一种“锯箭式”的论述方式：先设定某种先验存在的权利，然后再检验手中的案例。可是，更为根本、更为有挑战性、对法学教育更为重要的问题是：“请求权”又是由何而来？如果没有一套好的分析工具，如何自圆其说，又如何面对变动不居、日新月异的后网络时代？

第三，把问题的抽象程度再往上提升一个刻度，就涉及人（和动物、植物）的基本权利。请求权的基础，传统法学几乎必然溯及天赋人权和自然法学说。然而，听起来庄严神圣，说起来虎虎生风，一旦落实到具体问题上，却往往捉襟见肘、窘态毕露。例如，为了限制车辆数成长，很多大城市采取“抽签买车”的做法。抽中了签，才能去买车，申请牌照。然而，这种做法如何由天赋人权或自然法来合理化？如果有人宣称，为什么抽中签才能买车？为什么不能买辆车放在院子里欣赏？如何处理？

显然，不由基本权利、天赋人权和自然法的角度，而由外部性和社会价值的角度，更能体会和解释现代社会的诸多现象。而且，经济分析包含各种实际数据，可以评估权益冲突（外部性）所涉及的范围和规模，足以提供公共政策和设计法律所需的依恃。舍此不取，高举天赋人权和自然法的大纛，能解决实际问题吗？能抓老鼠的，才是好猫;天赋人权和自然法学说，能抓得住老鼠吗？

虽然没有一再强调，但文中也点明：本文的论述方式，是实证（positive）而不是规范（normative）。而且，从头至尾，都是直接间接地援用成本效益分析。只不过，成本和效益的概念，是以隐晦或间接的方式出现。由此，也可以顺便澄清一个常有的误解：经济分析（特别是成本效益分析），只能适用在立法阶段，而不适用司法阶段。在司法阶段，法律条文已定，只有解释的问题，而没有成本效益考虑和取舍的空间。其实，即使法律条文已定，解释时是往左或往右、是宽还是松、是适用或不适用，每一个环节，不都要斟酌取舍？而对利弊得失的思量，不就是不折不扣的成本效益分析？

最后，也是较抽象的一点：无论是天赋人权或自然法的传统，都不自觉地诉诸一种“正义”的理念。法律的主要功能，就是在实现正义。然而，追根究底，“正义”这个概念本身，又是由何而来？本文采取的实证论述方式，事实上揭橥了“正义”这个概念的来龙去脉。和权利的来源和演化一样，“正义”这个概念也是人类社会、实际生活经验的产物。正义的内涵，由许多因素充填而成。当环境里的条件改变时，正义就可能被缓慢地充填新的内涵。日本城崎地区温泉的水权，是生动鲜活的例子。土蜂洋蜂、传统相机和手机摄影、人力车/ 三轮车/ 出租车等等所涉及的问题，以及较好的取舍之道，也都有异曲同工之妙。因此，要了解社会，才能了解正义，也才能了解法律。

也许，蜜蜂的故事，不只对经济学者有所启示，对于法律学者也有参考的价值。