在本职工作中收取额外“回扣”如何认定——评析“索取贿赂”与“从事有偿中介活动”之区分

■ 赵 炜

案例简介

苏某是国有大型企业机场集团公司法律室主任，中共党员。律师李某曾对苏某说，机场公司若有诉讼业务可交给他办理，且口头承诺愿将所得律师费的40%作为回扣付给苏某。2007年，该机场公司因经济纠纷诉至法院。机场公司经研究由苏某具体办理委托诉讼代理、应诉等事宜。苏某向机场公司领导推荐李某，机场公司同意并正式与李某签订了委托代理合同，约定此案实行“风险代理”，李某的律师费按诉讼标的3600万元的10%给付。之后，苏某作为机场公司的第一代理人，李某作为机场公司的第二代理人，共同参与诉讼活动。经苏、李等人共同努力，法院对此案作出机场公司胜诉的一审判决。机场公司依约支付了李某律师费360万元。事后，苏某多次打电话催要约定的回扣，李某分两次将144万元回扣转入苏某的个人账户。2008年6月，李某将此事举报到纪检委，苏某被立案调查。对苏某的行为应如何认定？

分歧意见

第一种意见认为：苏某身为国有公司从业的党员领导干部，利用其公司法律室主任的职务便利，在负责处理本单位的诉讼业务过程中，向代理律师索取144万元回扣，其行为是一种索贿，应以受贿违纪认定处理。

第二种意见认为：苏某打电话向李某催要回扣，是因为事先有约，这与“乘对方有求于己主动向对方提出贿赂要求”的索贿不同。其次是苏某并无权决定李某是否能够担任诉讼代理律师，其作用仅是向公司领导进行推荐和汇报工作方案，起了一种介绍作用。因而，对苏某的行为不能以受贿认定，应以从事有偿中介活动违纪认定处理，并追缴其所获取的回扣。

评析意见

（一）受贿是指党和国家工作人员或其他从事公务的人员中的党员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。其客观方面表现为：“利用职务上的便利”，指利用行为人现有职务范围内的权力或者与职务相关的便利条件。这是前提条件。具体表现形式有两种：其一是“索取他人财物”，即行为人在执行公务时乘对方有求于己之机，以明示或者暗示的方法，主动向对方索要、勒索和收受财物。其二是“非法收受他人财物为他人谋取利益”，指行为人对他人给付的财物予以接受，并为他人谋取利益。联系本案的情况进行分析可以看出：①苏某事后曾多次打电话给李某催要回扣，是因为事前李某先主动向苏某作过口头承诺。这与“行为人在执行公务时乘对方有求于己之机，以明示、暗示方式向对方索要勒索财物”的表现不同，不属于“索取他人财物”。②苏某的职务只是机场公司的中层干部即法律室主任。他有为公司推荐代理律师的建议权，但是否同意聘请律师乃至是否聘请李某作公司的代理律师，苏某并无权决策，而完全取决于公司领导层。即苏某的职权仅限于推荐和介绍，并不能真正实现李某承揽业务的要求。③签订委托代理合同的双方主体是公司和李某，并且是一种“风险代理”合同，即本案诉讼活动同时存在着胜诉、败诉两种可能。假若本案法院作出的一审判决为机场公司败诉，这就意味着李某的10%的律师费不会兑付，为李某“谋取的利益”就不存在，当然也就不会支付苏某的“回扣”。那么又如何认定苏某“非法收受他人财物为他人谋取利益”呢？可见，无论苏某在本案中的职权地位，还是苏某在本案中的行为和作用，都与“利用职务便利索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益”的客观方面两种表现不相符合，其余要件无需再述。认定苏某构成受贿违纪的意见是不正确的。

（二）党纪处分《条例》第77条第一款第（三）项规定的从事有偿中介活动违纪，是指党员领导干部违反有关规定，从事有偿中介活动的行为。其构成要件侵犯的客体是复杂客体，既违反廉洁自律制度，又违反了党和国家机关、国有企业、事业单位的正常管理活动。主体为特殊主体，包括四种党员领导干部。其中之一为国有大型、特大型企业中层以上党员领导干部。主观方面是故意，即明知自己的行为违反有关廉洁自律的规定仍然从事该项活动。客观方面表现为违反有关规定，从事有偿中介活动。“违反有关规定”，指违反党和国家有关党员领导干部廉洁自律的规定，如中共中央发布的《廉洁准则》明文规定：党政机关县（处）以上党员领导干部，国有大型企业中层以上党员领导干部等等，均不准从事有偿中介活动。“有偿中介活动”，是指通过为服务对象与服务人、销售方与购买方等双方沟通信息、介绍业务而收取钱财的一种经济活动。即进行中介活动并收取钱财二者同时具备，才能构成。本案苏某是国有大型企业某机场集团公司法律室主任，属于中层以上的党员领导干部。对于党中央近年来公布的《廉洁准则》等有关规定明文禁止党员领导干部进行有偿中介活动是明知的，却经不住律师李某以40%“回扣”进行的诱惑，积极向本公司领导推荐李某担任公司的诉讼代理人，使李某的律师代理业务得以承揽，并最终收取了李某支付的144万元回扣。其行为明显违反了廉洁自律的有关规定，侵犯了国有企业公司正常的经营管理活动，符合上述诸构成要件。故苏某的行为应以从事有偿中介活动违纪认定，以情节严重予以处理，并追回获取的钱财。