论代孕合同的法律效力

摘要：本文针对当前社会比较关注的代孕合同的效力问题进行分析，从代孕合同是否违背公序良俗原则、是否符合合同的构成要件以及代孕合同特殊部分适用法律等方面来论证当前代孕合同具有法律效力。

关键词：代孕合同；法律效力；委托夫妻；代孕母亲

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）20-0222-02

作者简介：赵梓涵，女，汉族，山东人，西北政法大学民商法学院本科生。

当前，生活压力增大、环境污染等各种原因使得不孕不育的夫妻逐渐增多，针对妻子子宫受损或者体质不适合生育的情况，代孕①成为这些家庭首选的方法。虽然原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕行为完全禁止，但是公民个人之间签订代孕合同的现象屡见不鲜。代孕过程中委托夫妻和代孕母亲签订的代孕合同是解决双方纠纷的重要依据，代孕合同有无法律效力是值得研究和探讨的。

一、代孕合同基本概念

我国法律没有对代孕合同的进行明文规定，当前学者对该名词的定义也各不相同，笔者比较认同的是：“代孕合同是一种特殊的民事合同，是指经代理孕母与委托夫妻协商一致而确定在代孕实施过程中双方权利义务的合同。”②代孕合同比较特殊的地方在于，它不仅涉及合同订立者之间的财产关系，更涉及比较敏感的身份关系。根据不同的标准，代孕合同可以分为不同的类型：根据精子和卵细胞来源不同，可以将其分为局部代孕合同和完全代孕合同；③根据代孕母亲是否收取费用，将其分为有偿代孕合同和无偿代孕合同。在实践中，比较多见的是有偿代孕合同，无偿代孕合同一般出现在亲属之间。

二、关于代孕合同法律效力的分析

当前，学术界对代孕合同的效力问题存在很大争议。主张其无效的观点集中于该类合同违反公序良俗原则且无法可依等。但笔者认为，这些观点不能完全成立。代孕合同并未违反我国公序良俗原则，它符合我国《合同法》规定的合同构成要件，部分内容可以适用《合同法》，代孕合同具有法律效力。

（一）代孕合同不违反公序良俗原则

公序良俗原则是我国民法的一项基本原则，是所有民事行为都必须遵守的原则，代孕合同不违反该原则。④首先，我国法律未曾规定其违法，根据民法“法无禁止即可为”的法律理念，公民可以签订代孕合同。再者，代孕合同是委托方夫妻和代孕母亲达成合意所签订的，目的是孕育新生命，一定层面上说，其并不违反社会道德，反而有益于家庭和谐。而针对代孕母亲收取报酬违反公序良俗的观点，笔者认为有待商榷。代孕母亲要承担孕期风险，生育后身体也要调理，在经济上给予一些补偿于情合理。再者，《合同法》规定的多数合同是有偿合同，纯粹的无偿合同只是例外。如果把代孕母亲的孕育过程认为是提供特定服务，那么支付等价费用也是应当的。⑤

（二）代孕合同符合合同构成要件

根据学术界主流观点，合同的构成要件有三个：1、行为人具有民事行为能力；2、意思表示真实；3、合同标的合法。如果以该三要件衡量代孕合同，其符合《合同法》的规定：（1）按照我国《婚姻法》的规定，委托方夫妻都是年满18周岁的完全民事行为能力人。⑥同时，基于多方面因素考虑，委托方夫妻也会选择精神正常的成年人作为代孕母亲。所以除非例外，合同双方都会是完全民事行为能力人。（2）代孕合同是涉及身份关系的特殊合同，委托方夫妻和代孕母亲一定是在意见达成高度一致后才会签订合同。即使存在意思表示不真实的情况导致合同有瑕疵，但是在不损害国家社会利益的前提下不会影响合同的根本效力。（3）对于代孕合同的内容合法且不违反公序良俗的要件，上文已经分析，此处不再赘述。但对于有些学者以代孕合同违反《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定⑦来主张合同无效的看法，笔者不予认同。我国法律并没有规定代孕违法，以部门规章的规定来冲击法律层面的不限制效力有待商榷。并且，该办法的适用主体明确为医疗机构，将其范围扩大到包括公民个人是不合理的。

（三）代孕合同身份关系内容适用《收养法》

代孕合同内容主要包括两方面内容：一方面是涉及委托方夫妻支付代孕母亲报酬的财产关系，这方面内容完全可以适用《合同法》有关规定；另一方面，几乎所有代孕合同都涉及代孕母亲放弃对代孕子女的亲权关系⑧，所以涉及身份关系的部分不能简单的适用《合同法》，综合我国相关学者的观点，涉及身份关系的部分可以适用我国《收养法》有关规定。“这是因为代孕合同是一种可预期的亲权转移合同，而传统的收养协议是一种现实的侵权转移合同。”“代孕合同必须在孩子出生之前就对孩子的亲权归属作出约定。”⑨因为我国目前并没有从立法层面对代孕行为进行规定，但是面对确实存在的代孕合同的有关问题必须依法解决。综合相关法律来看，《收养法》在性质和内容上是最贴近的，一些实质上的问题在法律原理上是相通的，所以涉及亲权身份关系的合同内容可以适用于我国《收养法》。

三、结论

经过上述分析，笔者认为符合合同构成要件规定的代孕合同具有法律效力，涉及财产关系的合同内容可以适用《合同法》，而涉及亲权身份关系的内容可以适用我国《收养法》。同时笔者建议，我国现今代孕现象层出不穷，代孕问题不断出现，我国立法机关需要对该现象给予一个明确的态度，并制定法律进行规制约束，从而维护社会秩序和法律秩序的稳定。

[注释]

①代孕是指“运用现代医疗技术将丈夫的精子注入到自愿代理妻子怀孕者的体内受精孕育，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以法定母亲的身份抚养”.陈明侠.亲子法基本问题研究[A].梁慧星编.民商法论丛（第6卷）[C].北京：法律出版社，1997.6.

②马天柱.代孕合同标的研究[D].天津商业大学，2009.3.

③局部代孕，代孕母亲不仅要提供孕育胎儿的子宫，还要提供自身卵细胞，实质类同于非婚生子女；完全代孕，精子和卵细胞有委托方夫妻提供，代孕母亲只提供子宫供胎儿成长即可.

④我国<民法通则>第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会秩序.

⑤此处将代孕合同看做特殊的无名合同，将与其比较相近的委托合同相关规定适用于代孕合同.

⑥<中华人民共和国>第六条：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁.晚婚晚育应予鼓励.

⑦<人类辅助生殖技术管理办法>第三条人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定.禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎.医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术.

⑧因为我国尚未颁布有关代孕的相关法律，该处侵权关系引用英国<人类生殖与胚胎研究法>概念.该法第30条明确禁止了委托方夫妻凭借代孕合同当然获得代孕子女法律父母的资格，认定代孕子女的法律母亲为代理孕母，委托方夫妻必须在代孕子女出生后六个月内向法院申请亲权令才能获得代孕子女法律父母的资格.

⑨刘萃，张卓娅.商业性代孕合同性质探究[J].学理论，2010（10）：88-89.

[参考文献]

[1]刘萃，张卓娅.商业性代孕合同性质探究[J].学理论，2010（10）.

[2]李璐，魏明灿.论代孕合同的效力[J].法制与社会，2011.3.

[3]张燕玲.人工生殖法律问题研究[M].北京：法律出版社，2006.

[4]罗满景.代孕合同合法性研究[D].湖南师范大学，2007.