试论我国民事诉前证据保全制度的完善

丁朋超

（复旦大学法学院，上海200438）

试论我国民事诉前证据保全制度的完善

丁朋超

（复旦大学法学院，上海200438）

诉前证据保全制度除具有证据保全功能外，还具有确定事实、证据开示、促成裁判外纠纷解决等功能。该制度为2012年《民事诉讼法》新增加内容，但其立法简陋，可操作性差，司法实践效果不佳。根据立法考察和实践调研，我国诉前证据保全存在保全主体单一、保全效力未定、当事人程序保障缺失等七个方面的问题，极大制约了该制度功能的实现。域外关于诉前证据保全制度的立法理念已经取得长足进步，我国立法仍停留在相对初始的阶段，该制度有修改的必要。我国诉前证据保全制度应在扩充诉前证据保全的启动条件、引导利害关系人达成和解协议等七方面予以完善。

民事诉讼；诉前；证据保全；保全制度

依据对证据进行保全的时间划分，可将证据保全划分为诉前证据保全和诉讼证据保全。其中，后者主要目的在于保全证据；前者除具有证据保全功能外，还具有确定事实、证据开示、促成裁判外纠纷解决［1］等功能。2012年新修改的《民事诉讼法》在借鉴域外立法经验、总结我国诉前证据保全在特别立法及司法的经验基础上①在2012年修订《民事诉讼法》之前，关于诉前证据保全的立法已散见于特别立法中，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条、第二十四条，《海事特别程序法》第六十三条、第六十六条、第六十八条、第六十九条，《仲裁法》第四十六条，《公证法》第十一条，《专利法》第六十七条，《商标法》第六十六条，《著作权法》第五十一条，《计算机软件保护条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款等。此外，在各地方法院颁行的相关规定也能窥到诉前证据保全的影子，例如上海市高级人民法院发布的《经济纠纷诉讼证据规定（试行）》第七条，湖南省高级人民法院《经济纠纷诉讼证据规定（试行）》第七条，浙江省高级人民法院民三庭《关于知识产权民事诉讼证据保全的实施意见》第七条、《律师办理民事诉讼规范》第四十六条等。，规定了诉前证据保全制度，将诉前证据保全扩展至所有民商事案件。遗憾的是，由于立法的疏浅存在诸多弊端和不足，不能满足司法实践的需要，加之法院消极应付，目前诉前证据保全制度在实践中的应用不尽人意，甚至存在成为具文的危险。本文拟通过检讨我国诉前证据保全的立法现状，结合笔者调研资料，提出当前我国关于诉前证据保全制度的立法缺陷，在对域外诉前证据保全立法评介的基础上，对诉前证据保全制度的完善略陈管见。

一、我国民事诉前证据保全制度的立法现状②受行文篇幅限制，无法对我国诉前证据保全的所有立法一一介绍、评价，本文仅限于对我国现行《民事诉讼法》及新司法解释进行评价。

2012年修法之前，我国《民事诉讼法》仅规定了诉讼证据保全，诉前证据保全仅体现在知识产权、海事特别诉讼等特别立法中，普通民事案件不适用诉前证据保全，旧法第七十四条规定的“在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”可见，旧法对证据保全制度仅做了原则性的规定。学者对该条的理解普遍认为该条是诉讼中的证据保全制度，并未包括诉前证据保全制度。依据是该条规定提起证据保全的主体是“诉讼参加人”，只有在诉讼系属后才适用诉讼参加人称谓。

2012年新修订的《民事诉讼法》引入诉前证据保全制度，将该制度的适用范围扩展至所有民事诉讼和仲裁案件。新民诉法对诉前证据保全制度作了如下规定：第八十一条第二、第三款“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的相关规定。”

在2015年之前，旧解释有12个条对保全予以规制。由于立法技术采用混合列举法，将财产保全置于优势地位，诉中保全参照适用有关规定。此外，受保全制度立法缺陷的掣肘，出现某一案件进入二审，二审法院裁定保全后，出现该保全行为究竟由谁实施的问题，且司法实践呈现出百花齐放态势，亟需法律予以解决。2015年新颁布的民诉法司法解释中涉及诉前保全的条文多达13条。在原有基础上，新解释就上述问题进行了补救。但是，司法解释依然体现出法院在保全程序上的主导性，当事人主体地位缺失。且救济方式仅限定为复议一种，救济方式与其他国家或地区相比极显单一。此外，由于立法理念仍未改变，对保全具有的纠纷解决功能、证据开始功能没有体现。

可以看出，申请诉前证据保全的条件为情况紧急，证据可能灭失或者以后难以取得的情况；适用对象为适用诉讼或仲裁的所有案件；申请主体为利害关系人；启动主体仅为法院；管辖法院为证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院；保全程序参照适用财产保全和先于执行程序。是否提供担保语焉不详，申请保全的期限及诉讼期限，保全方式、保全后证据效力、利害关系人达成协议、诉前证据保全的程序保障等未有规定。

二、我国民事诉前证据保全制度的司法运行状况评析

为更好了解诉前证据保全制度在实践中的运行状况，使本文研究依托于目前我国的司法现状，解决当前我国司法实践问题而非无的放矢，闭门造车。考虑到我国地域辽阔、经济发展水平不一，司法运行状况不同，笔者选取了经济发达的沿海省份G省基层法院C和经济欠发达的中部省份H省基层法院W为调研样本①应被调研对象要求，文中隐去被调研对象真实姓名，改由英文字母代替，下同。，通过错位对比的方式，期待调研结果能够较全面地反映我国民事诉前证据保全制度的运行现状。

从调研结果看，民事诉前证据保全制度在实践中的运行状况不容乐观。“民事诉前证据保全制度法律规定不完善，缺乏可操作性”“法院对诉前证据保全并不热衷，在实践中几乎没有使用”“诉前证据保全制度与司法实践相悖，根本没有其适用的土壤”“诉前证据保全制度一般不做，因为启动它太麻烦，并且还要负担较大风险，律师对该制度的热情不高”②笔者依据调研资料整理所得，调研时间2015年1、2月。。上述情况也得到相关数据的印证（见表1、表2）。

表1 C、W法院2011—2013③考虑到诉前证据保全制度为新近制度规定，因此2011年之前的立案总数对研究该制度失去意义，固舍去。案件总数及证据保全案件对比

表2 Z、C律师2011—2013代理（民事）案件数、证据保全案件数及原因对比

表3 诉前证据保全施行受阻的原因

通过对调研资料的整理，笔者对当前诉前证据保全制度的运行状况得出以下几个基本认识：

（一）诉前证据保全制度在司法实践中运行不佳是不争的事实

依据当前参考资料及其笔者调研资料可知，目前法院对该制度并不“感冒”，并非像有些学者认为的诉前证据保全在疏解诉源、促成纠纷外解决（和解、调解等）发挥着重要作用。该制度在实践运行中的不尽人意何来“发挥重要作用”？由表3可知，法院不愿“搞”诉前证据保全的原因有：1.通过立案的方式将诉前证据保全吸纳成诉讼证据保全，以此解决申请人申请证据保全后不起诉，消弭法院与被申请人的矛盾。但是，问题是，我国《民事诉讼法》第一百一十九条对起诉条件作了明确规定①有学者认为我国起诉条件过于苛刻，以致多数纠纷由于达不到起诉标准而无法得到法院的救济。当然随着立案登记主义的确立，这种情况会有较大改观，但是新司法解释第二百零八条“人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案”可以看出，我国在起诉受理阶段即对当事人的事证主张仍然设置了一定的要求，我国的起诉仍然属“起诉条件的高阶化”。关于“起诉条件的高阶化”的内涵，可参见张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，《法学研究》2004年第6期。，若受理的案件达不到立案标准，这种操作显然有违法律之嫌。2.制度设计不健全。《民事诉讼法》第八十一条第二款仅规定“因情况紧急，在证据可能灭失或以后难于取得的情况下，利害关系人…申请保全证据”，“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的相关规定”。何为情况紧急？假使法院采取了证据保全，紧接着问题又会产生，是否任何证据都可以进行保全？被保全证据的作用何在？以何种角色被用于诉讼中？该证据的适用主体是谁？证据如何存放，由法院直接保持还是交由第三方保管人保持？若进行诉前证据保全后，当事人不起诉该怎么办？是采用如德国的起诉命令主义，还是采用日本的起诉登记主义抑或效仿我国台湾地区的特定期间内当事人选择起诉的折中主义？不清不楚，不明不白。3.该制度规定不符合现实。从实务界角度出发，法律实务者大都认为该制度是缺乏对我国当前司法现状的检讨而盲目引进的产物。民事诉前证据保全制度先在海事特别程序法，此后又在知识产权案件和海事诉讼案件中得到应用②在海事程序中，诉前证据保全亦存在较多问题，具体参见张湘兰：《诉前海事证据保全浅析》，《法学评论》2005年第1期。。由此可见，诉前证据保全制度的应用集中于特别案件之中，其运行现状并非完美，新民诉法将诉前证据保全扩展至全部民事案件中，但从实践来看，该制度的运用依然集中于几种特殊的案件之中，因此，这种扩展没有多大意义③④ 依据笔者调研资料所得，2015年2月。。4.该制度的运行还受到其他因素的制约。纵使新颁行的《信访条例》对越级上访、数次上访等信访恶习产生了良好的规制，但“法官依然怕上访者”，“只要一有上访出现，最先发难的一定是法院院长，院长要求承办法官三天两头到办公室汇报被上访案件的情况，并要求向上访者不厌其烦的讲解。每个法官一年的案件有将近100件，时间根本耗费不起，因此也就不会去招惹棘手的案件和棘手的程序”④，诉前证据保全成了上访威逼下的牺牲品。此外，保全执行压力也是导致法院不愿插手诉前证据保全的原因。

（二）律师对诉前证据保全制度并不热衷

律师关于诉前证据保全的制度不健全、不符合现实的观点同上述（一）中的法官所持理由存在惊人的相似之处，在此不赘。当然律师作为靠代理费存活的群体，律师费的多寡是驱动律师是否运用该制度的动力。据Z律师介绍，在与当事人签订合同中，不对诉前证据保全单独收费，而是归入诉讼费用中。当然，如果诉前证据保全无法实施，法院不予立案，律师白白忙活；加之法院对该制度采取消极态度，更促使了律师对该制度的惰性。

三、我国现行民事诉前证据保全制度的评价

就目前我国诉前证据保全制度的立法现状和司法运行状况进行分析，笔者对我国诉前证据保全制度做出如下评价。

（一）诉前证据保全执行主体单一

就普通民商事案件来看，实施诉前证据保全的主体有且只有一个——法院。这样规定的原因可能是：1.法院作为我国唯一行使审判权的国家机关，由其作为执行主体具有天然的正当性。2.由法院作为执行主体更有利于提高保全效率，免除当事人来回奔波之疲。3.避免因当事人对证据获取方式的正当性分歧而导致的诉讼延迟。4.能够保证保全制度的统一实施。

但问题在于，诉前证据保全的执行主体唯一，当出现法院对诉前证据保全持消极态度，当事人根本无法申请启动诉前证据保全，其权益很可能因证据灭失而遭受损害，应该如何解决？谚语“不能把鸡蛋全部放在同一个篮子里”旨在告诉我们做事情要懂得分散风险、提高安全系数，若将一切东西都压在一个事物上边，其后果很可能篮子掉了，鸡蛋全碎了。我国民事诉前证据保全制度的申请条件是“因情况紧急，证据可能灭失或以后难以取得”，立法目的在于避免因证据问题导致申请人实体权益受到损害。但若出现笔者调研的情况（法院消极甚至不愿启动保全程序），该制度的目的将趋于落空，纵使我国关于诉前证据保全制度规定得再完美，也逃不出成为“具文”的危险。

因此，笔者认为，目前我国诉前证据保全执行主体单一是立法缺陷之一，我国既然未设置诉前证据保全的督促措施，那么增加诉前证据保全执行主体，将这种不作为风险分散也未尝不可。

（二）证据保全的条件单一

我国诉前证据保全制度的目的在于避免因证据问题导致申请人实体权益受到损害，因此，诉前证据保全的理论基础即在于“紧急”一词。在紧急情况下，诉前证据保全制度才存在正当性，该制度的理论基础被“紧急”遮蔽。但在“汽车争议案”①A（买受人）向B（出卖人）购买C汽车，于受交付物一段时间后，A发现该汽车的零件故障，故拒绝继续交付价金。B主张该瑕疵是因A使用不当导致，A则主张该瑕疵原来既已存在，双方争执不下。A或B就汽车的瑕疵、缺陷，能否利用证据保全程序，申请法院选任鉴定人就汽车瑕疵的原因及其折算费用予以鉴定？中，双方当事人对该证据并无异议、汽车的瑕疵证据不存在可能灭失的紧急风险，此时，当事人能否约定向法院申请诉前证据保全，以确定事态，提高诉讼效率？显然，该条件下的理论基础已经严重偏离“紧急”的范畴，但又符合诉前证据保全的确定事实、促成纠纷解决、提高诉讼效率等价值，就目前规定看，这种诉前证据保全的申请显然无法获得法院的批准。可以看出，我国诉前证据保全制度的启动条件的周延性较差。以“紧急”为立论基础将无法适应社会的需求，人为地将诉前证据保全的功能限缩，不能不令人遗憾。

（三）保全方法原则性过大

民诉法第八十一条第三款规定“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的相关规定。”民诉法第九章为保全与先于执行，对保全的规定集中在第一百条至第一百零五条、第一百零八条（复议规定），关于诉前保全的规定体现在第一百零一条，该条规定未体现何种诉前保全形态，应将其理解为诉前证据和诉前财产保全的共同适用形态。但是，诉前证据保全和诉前财产保全存在的根本区别在于是否涉及实体法规定。前已所述，诉前证据保全由于不涉及实体法规定，其目的仅仅在于保全证据以致该证据不致灭失、涂改、毁损等情况发生，因此不甚严格；诉前财产保全则是为了保障请求权人的实体请求权，因此审查程度较为严格。两者在保全对象、申请要件及审查程度、实体要件等都存在巨大差别。单用一则条文将对两个区别巨大的制度概括适用，是否妥当需要考量。

此外，在进行诉前证据保全过程中，是否需要提供担保（可以或者应当）也不够明晰。第一百零一条规定诉前财产保全的“申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”。诉前财产保全由于涉及实体法的规定，对审查程序等比较严格，因此，法律规定“应当”提供担保也无不妥。但是，诉前证据保全并非如同诉前财产保全般涉及实体问题，是否应当提供担保不甚明确。实践中，法院通常做法是要求申请人预先缴纳保全费用，若保全成功，胜诉方可以主张由败诉方承担；若未保全成功，实践做法不一，有些法院将预缴费用予以退还，有些则不了了之。笔者在调研中听闻某一法院要求申请人预缴的保全费用比诉讼标的额还高，致使申请人不愿申请诉前证据保全，后因该证据灭失致使申请人败诉，申请人从此走上了上访道路，给当地司法系统声誉造成了恶劣影响。显然，由于立法对诉前证据保全是否提供担保语焉不详，致使司法实践做法不一，俨然成为阻碍诉前证据保全良性运行的灰色地带。

（四）保全证据的效力未定

启动诉前证据保全程序获得的证据效力如何，法律未有规定。对因保全而获得的证据效力学说上存在多种见解，一种认为诉前证据保全属证据收集方式，与普通收集证据的效力无异［2］；一种为特定性质说［3］；一种为多元说［4］。法律的空白造成诉讼实务的混乱。若属证据搜集方法，则申请人将不能因申请保全而免除举证责任；若属当事人与法院共同为证据收集方法，则当事人可以免除举证责任；若是认为法院依职权主体收集证据，则申请人缴纳保全费用或者提供担保将变得非常尴尬。域外德国、日本，以及我国的台湾地区均对保全证据的效力予以明确规定，例如，日本《民事诉讼法》第242条规定：“在保全证据的程序中已经询问的证人，当事人在口头辩论中申请询问时，法院应当对证人再次询问。”对此，兼子一认为：“对保全的证据调查结果，即使在日后的诉讼中进行调查也不失去其证据效力，但在询问证人的场合，如果当事人提出申请再询问时，应当从彻底贯彻直接主义的立场出发，在口头辩论当中重新进行询问。”［5］我国台湾地区“民事诉讼法”第三百七十五之一条规定，当事人就已于保全证据程序讯问之证人，于言辞辩论程序中申请再为讯问时，法院应为讯问。但法院认为不必要者，不在此限。我国法律确定诉前证据保全的效力显得尤为必要。

（五）当事人程序性权利保障缺失

当前，传统的“重实体、轻程序”的错误观念正慢慢得到矫正，现代法理学普遍认为程序权益和实体权益居于同等重要的地位。诉前证据保全制度作为程序性规范，体现保障程序权益应是其题中之义。就域外立法来看，德国《民事诉讼法》第491条“在具体情况许可时，应将裁定与申请的缮本送达于对方当事人，并且传唤对方当事人于规定的适当的调查证据之日到场，以便对方当事人于期日保护其权利。即使不遵守上述规定，也不妨碍调查证据。”该条是关于当事人在场见证权的规定。德国《民事诉讼法》第494条、日本新《民事诉讼法》第236条和我国台湾地区“民事诉讼法”第三百七十四条都就“特别代理人”制度予以规定，以克服因一方当事人不确定或不明确时进行证据保全的情形；德国《民事诉讼法》第494条之一、我国台湾地区“民事诉讼法”第三百七十四条之二，均就证据保全申请错误及诉讼提起期间进行了规定。遗憾的是，新修订的《民事诉讼法》中就诉前证据保全制度的相关规定并未体现当事人程序性权利的保障措施。诉前证据保全中的当事人在场见证权、特别代理人的选任、保全申请错误的解决程序没有体现，应予填补。

（六）证据保全程序上的和解协议效力不明

有无可能在诉前证据保全过程中，一方当事人认为证据保全后致使自己显然处于不利地位进而寻求与另一方当事人的和解？答案是肯定的。“利害关系人于诉前申请证据保全，有利于及时调查收集证据，并根据该证据预测法院的裁判，从而做出是否进行和解的决定。此时，如果诉前保全制度能够促使利害关系人就诉讼标的、事实、证据或其他事项达成和解协议，并对该和解协议赋予法律效力，纠纷则可能在诉前得到解决，从而避免纠纷的扩大。”［6］该种论断已被域外立法所承认，德国《民事诉讼法》第492条第3款、我国台湾地区“民事诉讼法”三百七十六条之一就当事人双方在诉前证据保全过程中就诉讼标的、事实、证据或其他事项成立协议时的引导予以规定。退一步讲，即使当事人双方达成协议后依然进行了诉讼，那么，该种协议依然会在明确争点、促进诉讼效率、减轻法院负担方面产生积极的作用。

（七）保全程序的费用规定不明确

“诉讼费用的高低是评价一个国家民事诉讼制度运行状况好坏的重要指标。如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。因此，对当事人诉权保障机制的合理与否，既是判断一国诉讼制度公平与否的重要指针，也是判断一国诉讼费用制度合理与否的晴雨表。”［7］就大陆法系主要国家和地区而言，日本《民事诉讼法》在第241条“有关证据保全的费用为诉讼费用的一部分”；韩国《民事诉讼法》在第354条“有关证据保全的费用，作为诉讼费用的一部分”；我国台湾地区“民事诉讼法”在第三百七十六条“保全证据程序之费用，除别有规定外，应作为诉讼费用之一部定其负担”，该条之二第二项“在30日内案件尚未系属者，法院得依利害关系人之申请，命保全证据之申请人负担程序费用”等；就保全费用作了规定。由于我国《民事诉讼法》未就当事人保全费用如何缴纳做出明确规定，致使司法实践中乱象丛生，有侵害当事人诉讼权益的危险。就是否缴纳保全费用而言，笔者认为，由于诉前证据保全需要花费（法院的）人力、物力、财力，为提高诉讼效率，防止当事人随意启动该程序，应在立法中明确规定启动证据保全程序应缴纳的保全费用。

四、域外民事诉前证据保全制度介评①受篇幅限制，本文仅介绍大陆法系具有代表性国家德国、日本和我国台湾地区的相关立法，由于英美法系诉讼模式不同，与大陆法系存在巨大差别，对完善我国诉前证据保全制度借鉴意义不大，故不再论述。

综观大陆法系国家或地区，如法国、德国、日本和我国台湾地区，自20世纪后半期以来，无不在民事诉讼制度进行巨大变革以应对新型诉讼和诉讼爆炸等世界性问题，其中关于证据保全之部分作了大幅度的修正。除了传统的保全证据的功能外，诉前的证据开示功能和基于证据保全程序之上的纠纷裁判外解决功能也从各国的修法中得以反映，成为各国修法的突出亮点，理论界也因修法缘故在诉前证据制度的讨论方面也呈繁荣之势。

（一）德国独立的证据调查程序

德国《民事诉讼法》第485条至第494条（a），设置了独立调查程序。德国独立的证据调查程序由证据保全程序发展而来，但较证据保全而言，其导入了不以“保全”为目的的书面鉴定，其主要目的在于在诉讼前、诉讼外因预先确定事实关系以预防诉讼。修订的目的在于确实事实（于事前明了有关法律纷争的事实关系）、促进纠纷的尽早解决（促进当事人在诉讼开始前和解），从而减轻法院的负担（增加疏解诉源的可能性）。德国《民事诉讼法》总用9个法条规定了“独立的证据调查程序”的内容，主要包括：许可的条件、管辖法院、申请的内容、对申请的裁判、保全程序的实施、保全证据的效力和诉讼期间等。

就保全条件而言，可归纳为三种类型：1.经由相对人同意的证据调查；2.为避免证据方法灭失而为的证据调查；3.存在有法律利益时，由鉴定人进行鉴定②德国《民事诉讼法》第485条第1款规定：相对人同意、证据方法有散失或其利用由困难之虞时，得基于当事人之一方的申请，与诉讼程序内或其外命令为勘验之实施、证人之询问或由鉴定人为鉴定。第二款规定：即使诉讼尚未系属，当事人之一方就下列各款所揭事项之确定有法律上利益时，得申请由鉴定人为书面之鉴定。1.人之容貌、物质状态和价值；2.人或物的损害原因或物的瑕疵原因；3.为了除去人的损害、物的损害原因或物的瑕疵之费用。。就管辖法院而言，可将诉前证据保全的管辖归纳为：1.诉讼尚未系属的，申请人应向对本案有管辖权的法院提出；2.若存在紧急情况，申请人也可向应为询问或为鉴定之人所在地、或应勘验或应鉴定的标的物所在地的基层法院提出。就保全申请而言，申请可以向书记官提出，由其做成纪录，可以推测，申请以书面申请为原则，口头申请为例外。申请具体为：1.对方当事人情况；2.应证明的事项；3.证人的姓名或者第485条所许可的其他证据方法；4.对于符合独立的证据程序以及法院有管辖权的事项的释明。关于诉前证据保全的保障程序，德国民诉法规定了当事人在场见证权和选任特别代理人情形。保全的方式包括勘验、讯问证人或由鉴定人为鉴定等。此外，立法将鉴定人人员的决定权移交给当事人③该举措受到德国学界的广泛批评。。

德国立法明确了保全证据在本案诉讼上证据结果的利用与和解的运用。德国《民事诉讼法》第493条规定：第1项：当事人之一方与诉讼已援引独立的证据调查所随行之事实时，该独立的证据调查等同于受诉法院的证据调查。第2款，相对人未于独立的证据调查程序之期日出席时，若相对人已适时接受通知者，得利用其结果。就和解的运用而言，德国《民事诉讼法》第492条第3项设置了法院得于独立证据调查程序试行和解的规定①有学者考证，德国《民事诉讼法》第494条第1项将旧法同条项第一款当事人间以诉讼的解决为目的而于法院面前所缔结的和解，以及同法第118条第1项第3段基于笔录所记载之和解得以强制执行为规定加以扩张，而允许得基于独立的证据程序所制作的和解笔录为强制执行依据。具体参见刘玉忠：《民事诉讼上证据收集之研究》，台湾大学2005年版。。费用负担方面，就怠于起诉的费用负担而言，本案诉讼尚未被系属，法院于独立证据调查终结后，因相对人的申请，得命令申请人必须与法院所指定的期间内进行起诉（有学者称之为强制命令起诉）。因独立调查证据程序而使相对人产生的费用，尤其是律师代理费用，若申请人不于规定的期限内提起本案诉讼，则要被课以上述费用（494条a）。此外，德国未规定因独立调查程序所产生的费用应由谁负担。不过，几乎在所有案件当中，在独立调查证据申请被驳回或撤销时，法院会基于相对人的申请，裁定宣告程序的费用由申请人负担。

（二）日本民事诉前证据保全制度

日本关于证据保全的规定，体现在日本《民事诉讼法》（2002年）第二编。该编规定的内容主要为第一审诉讼程序。立法者将“证据保全”置于“证据”目录下，与我国立法存在相似之处。需要说明的是，旧民事诉讼法对系属前的证据收集程序采限制允许的做法，这导致了当事人在起诉前阶段，难以适当的对证据进行收集。日本新《民事诉讼法》修正并扩充了起诉前证据收集程序，设置了由当事人自行收集证据与由法院协助当事人收集证据两种不同规定。

就证据保全的条件而言，日本与德国的做法并不相同。日本《民事诉讼法》第234条规定：法院认为，如不预先进行调查证据则产生难以使用该证据的情形时，根据申请，可以采取证据保全来进行调查证据。可以看出，日本在法院审查决定是否启动证据保全时，赋予法官较大的自由裁量权。就保全费用而言，日本立法者似乎有意规避诉讼费用的详细规定，如同我国一样，将诉讼费用予以原则性规定。日本《民事诉讼法》第241条规定：关于证据保全的费用，作为诉讼费用的一部分。依据诉讼费用指引规定（第61条、62条、63条），除不必要的行为和诉讼延迟而产生的费用由责任当事人负担外，诉讼费用由败诉的一方当事人负担。显然，日本关于诉讼费用的立法较德国有粗糙之嫌。在管辖、无法指定对方当事人的处置、法院的裁判及当事人救济、证据保全方法、保全效力上，日本与德国的立法相似，不赘。

应当说明的是，只介绍日本诉前证据保全与德国的共同规定似不足以全面反映日本诉前证据保全的制度规定，日本新《民事诉讼法》修正并扩充的起诉前证据收集程序，包括由当事人自行收集证据与由法院协助当事人收集证据两种不同规定，是起诉前证据收集在具体制度中的生动体现。本文拟对其做简要介绍②可参见［日］三谷忠之：《日本新民事诉讼法》，成文堂2002年版；［日］小野濑后、武智克典：《一问一答平成十五年改正民事诉讼法》，商事法务2004年版。。

所谓起诉前当事人照会程序，是指为使将来审理充实、迅速化，当事人双方就将来在起诉后的主张或举证上所显必要的咨询进行互相探寻，帮助当事人为起诉做准备的程序。具体而言，（将来的）原告在预告通知书送达（将来的）被告时，可就被告将来就起诉后的主张、举证的准备所明显必要的事项，在预定的期间内，以书面照会被告，要求其开示。被告也可就预告通知书上显示的原告，在以书面“答复”预告通知的记载事项上，可以相同的方式照会原告（132条之三第1项）。就起诉前照会的内容而言，照会事项仅限于起诉后的主张或为举证准备上显有必要的事项。至于何为起诉后的主张或为举证准备上显有必要的事项，由法官就具体案例自由裁量。

有权利的地方就有被滥用的危险。对于照会制度的滥用（摸索证明③关于摸索证明，是否承认，各个国家莫衷一是。参见周成泓：《论民事诉讼中的摸索证明》，《法律科学》2008年第3期。），日本《民事诉讼法》第132条之二第一款但书规定，可以拒绝答复。为照会一方在起诉后可就相对人无正当理由拒绝答复的照会事项请求法院予以阐明。通过法院阐明，对当事人本人进行询问，从而获得相对人的答复。对于无正当理由拒绝答复照会事项的，法律并未设置处罚规则，实属遗憾。不过，由于日本采取自由心证主义，因此，若一方当事人未就照会事项进行答复，且拒绝答复无正当理由，可能导致法官心证向不利于拒绝方的方向发展，由此可能承担败诉的风险。同时，若启动照会人存在利用照会制度不法取得证据的故意，从而导致答复人遭受损害的，答复人基于民法等规定的权益可以对照会人提出赔偿。

所谓起诉前证据收集处分程序，是指为谋求将来审理的迅速化，当事人在提起诉讼前为收集起诉后举证上明显必要的证据，从而充实当事人起诉前准备的程序。具体而言，（将来的）原告以书面通知书（预告通知书）的形式告知（将来的）被告己方起诉的意思以及纠纷的相关内容（132条之二第1项、第3项）。由此通过法院命令文书持有人交出在起诉后举证上作为明显证据的文书，当然如果法院认为这种交付会对文书持有人造成过大负担等不当影响时，不得命令交付。（将来的）被告也可以通过该种情形，以书面“答复”预告通知记载的事项，申请法院为上述行为。关于该种收集证据的期间，法律限制为于预告通知之日起4个月内。可以看出，该种证据收集程序的导向结果是将证据（文书）提交至法院，当事人可以对该文书进行阅览、摘抄、复印等，借以作为证据提交。应当指出的是，起诉前证据收集程序较起诉后而言，其对证据持有人权利的侵害可能造成更大的影响，滥用程序的危险指数也陡增不少，因此，该程序在在诉前证据收集中应当谨慎利用。

法院认为符合起诉前证据收集处分申请要件①关于符合起诉前证据收集处分申请要件，日本法律规定了如下：起诉后举证显有必要；申请人自行收集确有困难情形、其收集所耗费的实践或应受嘱托人的负担不相当者。具体参见日本《民事诉讼法》第132条之第1款及但书规定。时，可以依据预告通知人或答复被预告通知人的申请，并听取相对人的意见后，可以做如下集中处分命令：（1）嘱托文书持有人将文书送交的命令。文书送交嘱托是指为使申请人收集作为证据的必要文书，由法院邀请文书持有人为文书送交的处分。当事人可以在该处分的影响下，于起诉前收集起诉后举证上所必要的文书，如医疗纠纷中的病例等。（2）基于资料调查的可观事项，嘱托行政机关或其他团体为调查证据的命令。调查嘱托是指申请人收集作为证据的必要调查结果，由法官要求行政机关等团体为调查某一事项之行为，并将调查结果提交法院的命令处分。当事人可以在该处分的影响下，于起诉前收集起诉后举证上所必要的调查结果，如交易商品当时市价的调查等。（3）意见陈述的嘱托。即嘱托专门知识经验的人，基于其所掌握的知识经验而陈述意见的命令。当事人可以在该处分的影响下，于起诉前收集起诉后举证上所必要的专家意见，例如对笔迹的鉴定意见。需要注意的是，日本法律要求法院在为陈述意见的处分时，应当听取申请人及相对人的意见，以决定标明嘱托陈述意见的要旨、嘱托陈述意见的事项和专家。（4）现状调查的嘱托，即就物之形状、占有关系以及其他现状命令执行官为调查处分的命令。在该命令中，法院依据裁量权要求执行官为现状调查的行为。在该程序中，执行官并不具有强制进入不动产的权限，必须获得具有不动产管理权人的承诺时，方可实施现状调查。

日本《民事诉讼法》第132条之六第1项、第2项又规定，法院在为上述四种命令时，受嘱托人应当明确的以书面的形式提出。法院基于证据收集的命令所得的文书、调查结果报告、意见陈述等通知申请人及相对人，并给予其阅览、复制、摘抄的机会。

就期限而言，为保障提供申请人及相对人利用的机会，法院应在发出通知之日起一个月内保管所送交的文书、调查结果及书面的意见陈述。申请人或相对人由此而请求阅览或誊写起诉前证据收集处分事项的记录，应当获得该文书的副本［8］。

就法院对该证据收集处分申请的裁决而言，当事人不得声明不服。原因在于，“盖若得声明不服，则反而有导致纷争复杂化之虞。”［9］并且，由于日本民事诉讼法规定了文书提出命令程序，因此，即使申请人的申请被驳回，其在诉讼后也可借助该程序进行证据收集，对其不会造成太大影响。此外，就文书持有人而言，也没有不服声明的必要。原因在于，法律预设了申请人负担了由于嘱托人提出文书而花费的费用。基于举证责任原因，举证人应就举证费用自行负担，诉讼时可主张该费用由败诉方负担。由申请人负担嘱托人花费之费用，显然不会对嘱托人造成多大损失。

可以看出，日本起诉前证据保全制度与德国独立证据调查制度存在较大差异，该制度显然是借鉴英美法系国家证据开示程序在日本的“本土化”表现。在理论界，对该制度褒贬不一，该制度是否能够发挥其应有功效，还需等待时间检验。

（三）我国台湾地区民事诉前证据保全制度

我国台湾地区在千禧年之际修订“民事诉讼法”，就诉前证据保全制度作了相应修改，使该制度在立法上更显丰满。有学者认为，我国台湾地区民事诉前证据保全制度是借鉴德、日关于证据保全制度后的折衷体现［10］。其在管辖、申请、司法处理以及救济方面多有相似之处。笔者对我国台湾地区民事诉前证据保全进行研究后，认为我国台湾地区在诉前启动主体、诉前和解方面对我国借鉴具有较高价值，予以简略介绍。

我国台湾地区“民事诉讼法”未赋予法院可于诉讼系属前依职权为证据保全的权力，申请启动主体仅为一造当事人一方。诉前证据保全的条件为证据有灭失或碍难使用、他造同意和确定事、物现状有法律上的利益且有必要。显然，我国台湾地区诉前证据保全的条件较其他国家更为宽泛。在诉前和解方面，我国台湾地区“民事诉讼法”第三百七十六条之一予以规定，允许当事人于起诉前达成和解协议，法院应将其协议记明笔录，该笔录具有强制执行力。该制度属我国台湾地区立法的特色所在，我国台湾学者认为，诉讼前证据保全期日上的两造当事人的协议脱胎于德国独立证据调查程序规定。一方面，该规定具有广义的证据契约的性质，另一方面，可以疏解诉源或避免纷争扩大的效果［11］。

（四）域外民事诉前证据保全制度的启示

通过对比上述几个主要大陆法系国家或地区关于诉前证据保全制度的规定，笔者认为可以得出如下启示：

第一，都以独立章节的形式将证据保全制度予以规定，诉前证据保全与诉讼证据保全囊括在证据保全制度之中①其他如瑞典、俄罗斯、我国澳门特别行政区国家或地区的诉前证据保全制度也多是这样，可参见《瑞典诉讼法典》第三编第41章证据保全规定、我国澳门特别行政区《民事诉讼法典》第二卷第三编第一章普通诉讼保全程序（第三百二十六—三百二十八条）规定、《俄罗斯诉讼法》第四编证据保全予以了解。。德国、日本、我国台湾地区无不将证据保全划分为诉讼系属前和诉讼系属后，将诉讼后证据保全作为主线进行规定，诉前证据保全适用诉讼中证据保全，但对诉前证据保全的特殊之处予以明确规定。相较于他国或地区而言，我国诉前证据保全制度的规定确是参照诉前财产保全的相关规定，将证据和财产保全予以混同，不知立法旨意何在。

第二，诉前证据保全的规定大多具有系统性、可操作性等特点。就大陆法系主要国家或地区就（诉前）证据保全制度的立法规定而言，不仅规定了诉前证据保全程序，而且还规定了一系列的保障措施。例如起诉期间规定、诉讼费用负担规则、当事人的在场见证权、救济措施、律师代理制度（德国）、保全证据的效力、诉前保全和解等等。相较于他国而言，我国诉前证据保全立法极显单薄，是否提供担保、保全之后是否起诉、不起诉是否予以责罚、诉讼费用如何缴纳、如何保障当事人的权益、救济措施如何、证据保全的效力如何、诉前是否可以和解等等问题未予规定，致使法律的操作性极差，司法实践混乱不堪，值得深思。

第三，各国立法框架和内容设计上具有高度趋同性。对比大陆法系主要国家或地区的诉前证据保全制度的立法框架可以发现，框架下的内容大致包括诉前证据保全的条件、管辖、裁判、费用、保障程序等内容。当然，各个国家或地区也会根据自身的诉讼制度特点做些许调整。例如，日本民事诉讼法受英美法系影响对诉讼模式进行改革，因此该国诉前证据保全规定当事人照会制度和起诉前证据处分制度以达到限缩诉前证据保全立法的目的。反观我国，民事诉讼法将辩论原则奉为基本原则之一，同时民诉法又具有超职权主义的属性。但是，面临当前诉讼爆炸和当事人程序保障权，在“证据攸关诉讼成败”的关键场合，法院职权主义却悄然退缩，给予当事人广阔的“施展才华”的空间，以为今后的辩论程序收集证据，法院消极对待，全然不顾及诉前证据保全所具有的疏解诉源功能。可以断言，这种制度设计是失败的，立法者并没有深刻、全面把握诉前证据保全制度的应有属性和目的，没有制定行之有效的程序规则。

相较于域外证据保全立法，我国诉前证据保全制度存在诸多问题。通过对域外诉前证据保全制度的介评，我们可以得出基本的完善方向和目标，那就是在完善我国立法时，注重当事人的主导地位，坚持当事人的地位平等，以满足诉讼效率的提高。“保障当事人接近正义（Access to Justice）应成为司法改革的目标，而完善的法律制度是实现该目标的现实基础。”［12］因此，我国诉前证据保全制度的完善应以“丰富解纷方式”“注重程序效益”“保障当事人诉讼地位平等”为导向。

五、我国民事诉前证据保全制度的完善

通过上文对比分析，笔者认为，为克服我国民事诉前证据保全制度的缺陷，避免该制度沦为具文的危险，应着重在启动条件、管辖、法院对申请作出的裁判方式、保全证据的效力、诉讼费用与担保、诉前证据保全时的和解效力、程序性权利救济、处罚措施等方面予以完善，从而赋予该制度较强的可操作性。

（一）扩充诉前证据保全的启动条件

就主要大陆法系国家或地区规定来看，诉前证据保全的启动条件包括三种：1.证据有灭失或以后难以取得的情况；2.经对方当事人同意的情况；3.确定事、物的现状有法律上利益的必要的情况。我国只承认在上述第一种情形下才可以申请进行诉前证据保全，且与诉讼中证据保全的申请条件毫无二致，都规定“证据有灭失或以后难以取得的情况”。诉前和诉讼中的申请情形和价值应属不同，在两个差异极大的制度中适用同一种申请条件显然不当。因此笔者建议，扩充我国诉前证据保全的启动条件，立法建议为：“在证据可能灭失、以后难以取得或者碍难使用的情况下，或经对方当事人同意，利害关系人可以向人民法院申请诉前证据保全。在确定事、物的现状有法律上的利益并有必要时，利害关系人也可向人民法院申请诉前证据保全。”

（二）增设诉前证据保全紧急管辖制度

就主要大陆法系国家或地区规定来看，诉前证据保全的管辖具有以下三个特点：1.诉前证据保全一般是依申请进行的，法院并不能依职权进行；2.申请诉前证据保全的一般是向证据所在地法院提出申请；3.预设紧急管辖制度。如果出现证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院怠于进行证据保全，该如何处理？笔者认为，这种情况显然属于“紧急情况”，法院不进行诉前证据保全将有可能使证据灭失或以后难以取得，这将有可能对申请人造成极大的影响甚至可能有导致败诉的可能。鉴于目前我国多数法院对诉前证据保全持消极态度，因此，为避免对申请人造成极大的影响，增设紧急管辖制度尤为必要。立法可规定为：“在紧急情况下，当事人可向就近法院申请证据保全，法院应予支持。”当然，为了防止当事人滥用该项权利，原则上应规定当事人启动紧急申请不应超过两次。

（三）明确诉前证据保全申请事项

德国和我国台湾地区就申请人申请诉前证据保全的事项予以规定。诉讼规则具有指引作用，当事人阅读法律规定的内容就可知悉应该干什么和应该怎么干。我国民事诉前证据保全制度仅规定了抽象的适用条件、管辖法院等事项，就如何指引当事人申请证据保全则无相关规定。当然，这种具体的操作规则是否必须规定《民事诉讼法》或者规定到司法解释中尚需予权衡，但法律或规则应予规定应属不争的事实。笔者认为，为便利当事人申请诉前证据保全，可将申请事项规定在《民事诉讼法》中，具体立法建议是：申请人在申请诉前证据保全时，申请书应载明如下事项：第一，被申请人或对方当事人或相关方的基本情况，如果不能确定，应说明理由；第二，应保全的证据；第三，依据该证据应证明的事项；第四，申请保全证据的理由。

（四）明确诉前证据保全的效力

就域外立法经验看，对于诉前证据保全的证据效力问题，主要集中于三点：谁可以利用该证据；该证据的效率是否及于待证事实；是否需要在辩论中予以陈述。笔者认为，证据保全的效力应做如下界定：1.双方均可援用该证据进行诉讼，原因在保全的证据为双方当事人共同或者相互间发生事实关系的证明；2.保全证据的效力不必然及于待证事实，原因在证据保全的目的在于避免证据灭失或者确定事、物之现状，并不祈求在诉前证据保全过程中就将纷争事情予以证明，因此该证据保全与待证事实没有必然联系；3.保全证据应当在诉讼中予以陈述，原因是在辩论原则下，法院只有在当事人双方所举证据的基础上进行裁判，定纷止争，不能将申请保全做一劳永逸的处理，这显然是不合理的。因此，笔者主张我国立法在证据效力规定上应体现上述三种形态。

此外，当事人是否可以对诉前证据保全进行重新调查，三个主要大陆法系国家或地区做出了截然不同的规定。对于是否准许当事人申请重新鉴定，笔者倾向于借鉴我国台湾地区的立法规定。当前我国民事诉讼法向当事人主义方向发展，因此，当事人最知道自己的哪些权益最应当维护，哪些证据对自己不利，因此这种权利应当下放给当事人。

（五）明确规定引导利害关系人达成和解协议

诉前证据保全的功能之一便是促进诉讼外纠纷解决的实现，引导利害关系人达成和解协议即是该功能的具体体现。目前就大陆法系主要国家和地区的立法经验看，法律基本都规定了引导利害关系人在诉前证据保全中达成和解协议的规定。德国《民事诉讼法》第492条第3款规定：在预期可以达成一致时，法院可传唤双方当事人进行口头讨论；和解应计入法庭笔录。我国台湾地区“民事诉讼法”规定法院应就两造达成的协议计入笔录，且该协议具有执行名义。诉前和解有利于疏解诉源，减轻法院负担，同时也具有避免纠纷扩大，促进纠纷彻底解决的功能。因此，笔者建议，我国《民事诉讼法》应当增设引导当事人在诉前证据保全过程中的和解导向，这样既有利于促成裁判外纠纷解决的实现，又有利于提高诉讼效率、节约诉讼成本。

（六）规定诉前证据保全的程序保障

在程序权利与实体权利同等重要的现代诉讼构造中，忽略对当事人程序权利的保障必定缺乏现代法理的支撑。因此，作为诉讼制度之一的诉前证据保全制度，尤其是在诉讼尚未系属的情况下，对当事人的程序性权利保障更应当重视。笔者认为，我国应在诉前证据保全制度的规定中，应着重保障当事人的在场见证权①当事人在场见证权又称当事人的在场监督权，是指保全执行主体在保全过程中邀请当事人在场予以见证，并赋予其接受讯问或说明的权利。、选任特别代理人制度以及申请错误情况下的解决程序。

（七）明确诉讼费用与担保

就大陆法系主要国家和地区的立法经验而言，基本都将诉前证据保全的费用作为诉讼费用的一部分予以规定。我国在诉讼费用立法方面过于原则，申请诉前证据保全是否缴纳费用，法律未予规定，致使在司法实践中运行混乱。笔者认为，我国立法应当明确申请诉前证据保全时应当缴纳费用，该笔费用由申请人预先缴纳，至于该费用是否转化为诉讼费用的一部分，则分情况区别对待。若申请人未在法定期间内（30日）起诉，则法院可自行或依被申请人的申请，裁定诉前证据保全的申请人负担程序费用，申请人预缴费用不予退还，以此作为惩罚。若申请人于法定期间内起诉，则由法院做出裁判时最终确定其费用负担。

对于诉前证据保全是否提供担保，大陆法系主要国家和地区的立法并未规定。我国《民事诉讼法》第一百零一条规定了诉前保全，但该保全主要针对的是诉讼前财产保全，由于诉前财产保全和诉前证据保全是否涉及实体法规定差异明显，因此学者对诉前证据保全是否适用该条规定的担保条件存在较大争议。我国学者在此问题也争论不休，出现三种截然不同的观点②笔者梳理后认为大致有三种观点：1.否定论。该否定论又分为两种不同学说：一种是“认为证据保全究其本质乃法官预先为证据调查，在方式及功能上与法庭上之证据调查并无二致”，不会对被申请人造成损失；另一种认为“在证据保全时诉讼尚未终结，不仅仅是当事人即便法院也不可能确定哪一方是最终的权利人或说胜诉方。如果非要申请者提供担保作为‘对价’来保证其是真正的权利人，然后才进行证据保全，不仅在逻辑上非常荒谬难以立足，在实践中亦将导致申请人视维权之路为畏途，不利于其权益的及时保护。”2.肯定论。认为诉前证据保全具有急迫性，如果适用不当也可能造成滥用，损害被申请人的合法权益。若不要求提供担保，则面临“适用担保可能导致保全行为不能及时进行，不提供担保则存在损害被申请人权益”的两难局面。3.折衷论。承认存在被申请人权利可能遭受侵害的可能，但认为按照民事诉讼法规定的不同证据的类型进行划分。除物证外，其他七种证据保全都不用对原件进行保存，也就无所谓损害，不需要提供担保；物证则不然，由于其涉及自身价值减损、使用用途受限等可能，因此该种情形应当进行担保。笔者不赞同上述三种意见，第1、2种观点过于极端，显然与司法实践不符；观点3只注意到有形物的损害，而忽视诸如商业秘密、个人隐私的损害，因此也是不完整的。。笔者的观点是，诉前证据保全是否提供担保应衡量申请保全证据的价值和特性以及诉讼费用的屏蔽作用。具体操作如下：若保全证据的价值不大，对被申请人不会造成损害，可以不提供担保；若保全证据的价值较大，但可通过缴纳诉讼费用的办法，达到预防损害发生或补偿损害的目的，此时也可不提供担保；保全证据的价值巨大无法通过预缴诉讼费用的办法预防损害发生或达到补偿损害的目的，或者证据保全的价值无法确定，但存在较高损害被申请人风险（商业秘密泄露、个人隐私侵害等），则应当要求申请人提供担保，具体数额由法院自由裁量。

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［12］齐树洁.英国司法改革［M］.厦门：厦门大学出版社，2007.7.

责任编辑：程政举

A Study on the System of Civil Pretrial Evidence Preservation

Ding Pengchao
（Law School，Fudan University，Shanghai200438）

Pretrial evidence preservation system not only has the function of the evidence preservation，but also has determine the facts，the evidence discovery and dispute resolution function.As a new content for the Civil Procedure Law（2012），The pretrial evidence preservation system were showed the simple and the poor effectof judicial practice.This research were based on the investigation and the legislative practice of our country and reached at a conclusion the seven aspects of the problem of the legislation.Compared with the extraterritorial legislation，The author come up with some suggestions about those problems.

pre-trial evidence；judicial operation；extraterritorial investigation；suggestions

D 925.1

A

2095－3275（2015）06－0113－12

2015－06－05

丁朋超（1989— ），男，河南武陟人，复旦大学法学院博士研究生，主要研究方向：民事诉讼法学。