从典型案例看非典型的数罪并罚

张 恺 王登辉

判决宣告前一人犯数罪的并罚，判决宣告后发现漏罪的并罚和又犯新罪的并罚，这三种典型的数罪并罚的情形在我国《刑法》第69 条、第70 条、第71 条均有规定。但实践中还存在一种情形，即公安司法机关已经掌握了行为人的数次犯罪事实，符合我国《刑法》第69 条规定的数罪并罚的条件，但由于种种原因，法院在判决宣告时只对部分罪行作出了裁决，后续法院在审理该行为人的其他罪行时对是否应当数罪并罚，往往存在较大争议，特别是在前罪刑罚已经执行完毕时争议更为激烈；如果又发现漏罪、新罪，则法律适用问题愈加复杂。鉴于这一问题具有较强的现实意义和理论价值，展开深入分析颇具必要，故不妨从一则实例入手，进而寻找相对合理的、具有较强可接受性的解决方案。

一、基本案情

2013年3月6日，董某（1995年9月20日出生）与他人在甲市乙区共同盗窃两辆摩托车被群众当场抓获并扭送公安机关。3月7日，董某被乙区公安分局刑事拘留，4月6日被取保候审。同年8月，董某在甲市丙区连续多次盗窃工地上的电线（共价值6000 余元）被群众当场抓获，于8月23日被丙区公安分局刑事拘留，供述了其在被乙区公安分局取保候审期间多次盗窃电线的事实。9月3日，乙区法院决定逮捕董某，乙区公安分局于9月9日将董某从丙区看守所提回乙区看守所羁押。同日，乙区公安分局收到丙区公安分局移送来的董某盗窃电线一案。2013年9月13日，乙区法院以董某犯盗窃罪判处拘役二个月，并处罚金1500 元。因无上诉和抗诉，该判决已生效。2013年10月3日，董某刑满释放。2014年4月8日，乙区公安分局以董某盗窃电线一案的主要犯罪地不在乙区、该局无管辖权为由，决定将该案移送丙区公安分局。2014年4月9日，丙区公安分局决定对董某取保候审，于8月移送丙区检察院审查起诉。2014年9月，丙区检察院将董某盗窃电线一案诉至丙区法院。2014年10月，丙区法院判决：董某犯盗窃罪，处拘役四个月，并处罚金2000 元；与前罪所判处的宣告刑并罚，决定执行拘役五个月，宣告缓刑一年，并处罚金3500 元。

二、分歧意见

董某显然不是累犯，前案判决不应影响本案量刑。关于是否应当对董某数罪并罚的问题，存在两种截然对立的观点。

第一种观点认为，不应对董某数罪并罚。理由是：董某盗窃电线案只是一案一罪，不是数罪，无法并罚。我国《刑法》第70 条、第71 条规定了判决宣告后发现漏罪的并罚、又犯新罪的并罚，均要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。由于本案中董某盗窃电线案被公安司法机关发现是在判决宣告之前，且其盗窃摩托车案的刑事判决已经执行完毕，不是漏罪，也不是新罪，不符合法定条件，无法数罪并罚。

第二种观点认为，应当对董某数罪并罚。理由是：乙区司法机关最迟在2013年9月9日已知晓董某还盗窃电线，即“判决生效前一人犯数罪”。正常情况下，乙区公安分局应当接受丙区公安分局移送来的董某盗窃电线一案，再移送乙区检察院审查起诉，乙区检察院可以补充起诉（如果董某盗窃摩托车案仍在审查起诉阶段时，应当在同一起诉书上载明盗窃摩托车和电线的犯罪事实），乙区法院对董某盗窃摩托车案和盗窃电线案一并审理并作出判决。乙区公安分局行使职权不当，导致董某受两次审判、双重危险，在现有情况下只能由丙区法院通过数罪并罚予以纠正。如果不对董某数罪并罚，会导致被告人承受过重的刑罚，明显对被告人不利。董某盗窃摩托车案的刑罚是否执行完毕，对可否数罪并罚不产生影响。故依据《刑法》第69 条、第70 条，应当对董某数罪并罚，先并后减。

三、超越个案的评析

笔者赞同第二种意见。我国《刑法》第69 条不仅规定了数罪并罚的吸收原则、限制加重原则、并科原则，也规定了数罪并罚的最常见情形（或曰条件）“判决宣告以前一人犯数罪”，表面上只对数起犯罪发生的时间作了规定，实际上还限定了发现数起犯罪的时间应是判决宣告前。“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”在第70 条中修饰的是“发现犯罪”，在第71 条中修饰的是“犯罪”，不可混淆。此处的“发现犯罪”，不应解释为“发现了犯罪事实”，也不宜解释为侦查机关已经查明犯罪事实和犯罪嫌疑人的身份，有相应的证据证实。若以查明犯罪嫌疑人身份之日为起算点，则即使犯罪嫌疑人长期不到案、因人立案、假报姓名以逃避罪责追究等情形也要数罪并罚。如此解释过于宽泛，且甚不合理，存在较多弊端。若以提起公诉为之日为起算点，大多数情况下会移送起诉、追加起诉，又属于“判决宣告以前一人犯数罪”的情形，其又失去独立意义。考虑到司法机关查明犯罪嫌疑人的身份离其归案（被抓获或者自首等）存在相当大差距，归案后几乎无例外地会对其采取强制措施，以保证诉讼程序顺利推进，故宜作限制解释，即“发现犯罪”之日指（公诉案件中）公安司法机关已对犯罪嫌疑人采取强制措施（不含采取强制措施后又脱逃的），或者法院受理自诉案件之日。本案中，董某两起犯盗窃罪在乙区法院对其盗窃摩托车案判决宣告以前均已被发现，符合《刑法》第69 条规定的适用条件。

“数罪”是指符合数个犯罪的构成要件且达到相应入罪标准的罪行，可以是异种数罪，也可以是同种数罪。“数罪”一词在《刑法》第69 条中均指本罪，在第70 条中指“已判之罪”与“漏罪”，在第71 条中指“已判之罪”与“新罪”。若在一案中审理同一罪名下的多起犯罪事实（如多次故意伤害他人），对同种数罪有的会累计其数额（如多次盗窃、受贿），一般不认为是数罪并罚。若已发现的犯罪未在一案中处理，而是在判决宣告后才处理，应当对后罪单独量刑，与前罪的宣告刑（单一罪名时）或者前罪判决决定执行的刑罚（复数罪名时）并罚。

设行为人犯A 罪的时间为a，法院对A 罪判决宣告的时间为b，A 罪刑罚执行完毕的时间为c，行为人犯B 罪的时间为x（xa 均可），公安司法机关发现同一行为人犯B 罪的时间为y，法院对其犯B 罪（B 和A 可以是相同罪名，A 还可以是数罪的集合）宣告判决的时间为d，且a

表1 数罪类型化处理表

表1中的“待议”，其争议焦点在于《刑法》第71 条中“前罪没有执行的刑罚”能否包括“0”。若认为可以包括“0”，则“A 罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯B 罪”在A 罪刑罚执行完毕后才发现，也应与A 罪数罪并罚；若认为不包括“0”，则此种情形下不能数罪并罚。笔者认为，“前罪没有执行的刑罚”不能包括“0”，即 A 罪刑罚执行完毕以后，才发现被判刑的犯罪分子在A 罪判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯B 罪的，不能数罪并罚，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。事实上，此种情形下的所谓并罚是在 B 罪刑罚的基础上加上“0”再减去“0”，这种先并后减毫无意义。

如果在A 罪判决宣告后、刑罚执行完毕前发现被判刑的犯罪分子还是B 罪的犯罪嫌疑人，通常较少出现B 罪判决宣告时A 罪刑罚已执行完毕的情况。但无论A 罪刑罚是否执行完毕，均应将B 罪宣告刑与A 罪宣告刑（单一罪名时）或者前罪判决决定执行的刑罚（复数罪名时）合并决定执行的刑罚，再减去A 罪已执行的刑罚。如果对服刑犯采取强制措施，几乎无疑是逮捕，羁押一日折抵刑期一日，故纠结于此时服刑期间要不要对其采取强制措施、采取何种强制措施等问题，意义相当有限。B 案刑事判决不能撤销A 案判决，撰写主文时应当注意载明刑罚执行的起止日期，以免造成不必要的混乱。

值得一提的是，1985年《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（于2013年1月18日废止）规定：“在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前，或者在前罪判处的刑罚执行期间，犯有其他罪行，未经过处理，并且依照刑法的规定应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种的罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并依照刑法第六十四条的规定，实行数罪并罚；如果漏罪与新罪属于同一种罪，可以判处一罪从重处罚，不必实行数罪并罚。”这一答复所依据的法律是1979年刑法。

此处“新罪”的含义与现行刑法第71 条中“新犯的罪”不同。其所规定的情形是，x

与此相关的一个现实问题是，如果法院对A 罪判决宣告前，已经发现其还犯B 罪的，且行为人在A 罪刑罚执行完毕后又犯C 罪，那么A 罪为复数罪名时以合并决定执行的刑罚视为其宣告刑，且：（1）如果B、C 罪名不同，则对A、B、C 三罪的宣告刑进行并罚，再减去A 罪已执行的刑罚（先前羁押期限依法折抵刑期）；（2）如果B、C 罪名相同，则不对 B、C 二罪分别确定宣告刑，而是先对 B、C二罪依相关规则（例如累计犯罪数额、综合全案情节）作同种数罪的并罚，再将此宣告刑与A 罪的宣告刑并罚，再减去A 罪已执行的刑罚（先前羁押期限依法折抵刑期）。如果犯C 罪还构成累犯的，依法从重处罚。

实践中，产生非典型数罪并罚的原因主要有以下几种：（1）因另案存在管辖权争议致使诉讼程序推进存在障碍的；（2）行为人既有单独犯罪，也参与共同犯罪，未并案审理的；（3）判决宣告前发现行为人涉嫌其他犯罪，如果并案处理，可能导致本案诉讼迟延，或者同案的其他被告人超期羁押、逃脱等程序风险的；（4）公安司法机关已发现行为人涉嫌其他犯罪，因证据不足等原因未对该起犯罪起诉，后经侦查认为应当追诉的；（5）审判期间，法院发现新的事实，可能影响定罪，检察院不同意补充、变更起诉或者在七日内未回复意见，法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241 条的规定，就起诉指控的犯罪事实作出判决、裁定的；（6）犯罪嫌疑人因犯旧罪在被采取强制措施后脱逃导致诉讼程序无法推进，其又犯新罪且仅对新罪（后罪）判刑，旧罪追诉程序又恢复推进的；（7）行为人的数起犯罪本来能够在一次审判中处理，因公安司法机关不当行使职权、信息不畅等原因，导致行为人被两次乃至多次审判的，等等。这些情形下，审理后案的法院对行为人数罪并罚是完全必要的。如此，方能更好地保护被告人的合法权益，更好地维护法制统一。鉴于现实中一些公安机关对办理刑事案件指标（例如“人头数”）有不当要求，有的公安机关对于应当并案却不并案仍各自移送审查起诉的方式导致同一人在两地乃至多地受审，对于此种“打擦边球”的现象应予重视。

本案符合《刑法》第69 条“判决宣告以前一人犯数罪”的条件，兼具（1）、（7）两种情形，应当并案但未并案，本可数罪并罚却未并罚，故审理后案的法院处理时应通过数罪并罚予以补救。具体而言，丙区法院应将董某盗窃电线案的宣告刑与其盗窃摩托车案的宣告刑合并，决定执行的刑罚；由于其盗窃摩托车案的刑罚已执行完毕，故决定执行的刑罚减去已执行的刑罚，便是董某在后诉中应执行的刑罚（先前羁押期限依法折抵）。故本案中丙区法院对董某进行数罪并罚是正确的。

四、小结

综上所述，我国刑法中数罪并罚的条件是 x

符合数罪并罚条件而未并罚的，审理后案的法院应当通过数罪并罚予以补救，此即非典型的数罪并罚，其条件是x