第三人侵权时旅游营业人责任探析

[摘要]当旅游者权益受到第三人侵害时，旅游合同的特殊性使得依照《合同法》来进行类推处理无法达到完全公平，往往不能对旅游营业人和旅游者的合法权益进行合理有效的保护。在界定相关概念的基础上，阐述了第三人侵权时旅游营业人侵权责任的构成要件及归责原则、旅游营业人赔偿责任及责任形式、合同义务及违约责任，并对违约责任和侵权责任进行了竞合分析。

[关键词]旅游营业人；安全保障义务；第三人侵权；责任竞合

[中图分类号]F59[文献标识码]A[文章编号]

2095-3283（2015）05-0119-03

[作者简介]王珊珊（1980-），女，汉族，浙江舟山人，讲师，研究方向：旅游管理。

随着我国旅游业的快速发展，旅游纠纷的数量也不断增多。在旅游过程中，当第三人侵权发生时，法院往往按照自己的理解并根据不同的法律或依据加以判决，结果常常导致旅游者的合法权益得不到合理有效的保护，旅游营业人被苛责过严而承担数额巨大的赔偿责任等。这有悖于法律的公平公正原则，同时在一定程度上也阻碍了旅游业的持续健康发展。

旅游行业本身的特点以及我国旅行社目前的整体发展水平决定了旅游合同的特殊性。当旅游者在旅游过程中其权益受到第三人侵害时，如何界定和限定旅游营业人应承担的责任，更公平地保障旅游合同主体双方的合法权益，本文试图对此进行理论上的探讨。

一、旅游营业人的安全保障义务

旅游营业人的行为是否存在侵权，关键要看其是否承担了必要的安全保障义务。旅游营业人的安全保障义务是其为旅游者提供的服务，应当符合保障旅游者人身、财产安全的需要。王保顺、王志宏（2005）将旅行社的安全保障义务分为旅游危险预防义务和危险注意及救助义务。

1旅游危险预防义务。即旅游危险告知义务。旅行社应该向旅游者提供保障其人身、财产安全需要的服务，当出现有可能危及旅游者人身、财产安全的项目时，旅行社应当向旅游者就真实的情况进行警示和说明，并采取相关应对措施；在出发前就旅游目的地的法律法规、民俗风情、宗教信仰向旅游者进行解释和说明。旅游营业人有义务向旅游者就旅游质量和安全状况给予充分说明、提醒、劝诫或警告。

2危险注意及救助义务。王文利（2005）认为经营者对安全保障义务的注意程度是一种谨慎注意义务，即义务人对自己所负的义务应密切关注。另外，在遇到危险情况时，工作人员应及时、合理地采取措施，在有条件并且不危及其他旅游者的情况下应尽到救助义务。

安全保障义务的来源，一是经营者所负的法定义务，二是看其是否尽到合理注意义务。而决定“合理注意义务”的关键因素是危险的可预见性。危险的可预见性是指损害是旅游营业人可以“合理”预见到的结果。从旅游者角度讲，旅游者对旅游营业人就危害的制止可以进行的依赖是合理而具体的。如果旅游营业人违反合理预见或合理依赖下所构成的义务则构成侵权，从而承担赔偿责任。但是法律不可能细化各行各业经营者的具体注意义务，也不应当要求旅游营业人对过于遥远以至于不能预见的危险采取预防或者警告措施。“合理”应依据一般的社会公平来判断并取决于当时的具体情况。合理的预见与合理的依赖，是一种理性人的预见与依赖，而理性人就是法律所虚拟的公平人格。如果一个理性的人处于旅游营业人的位置，不能预见到其行为会给特定的旅游者造成损害或者仅仅依据某个特定的旅游者主观上存在依赖，则不应当对旅游营业人课以义务。

可见，旅游营业人所要履行的安全保障义务实际上就是要尽到法律、法规、规章或者操作规定等所要求尽到的注意程度以及采取防止和制止损害的措施，或者达到同类诚实善良的经营者所应达到的通常的要求。

二、第三人侵权时旅游营业人侵权责任的构成要件及归责原则

侵权责任的构成要件是指行为人承担责任的条件，是判断行为人是否应负责任的根据。旅游营业人侵权责任的构成要件包括：

1行为的违法性。“侵权行为的违法性，就是旅游营业人对于旅客实施的行为是违法的行为，对此应该承担法律责任。判断行为的违法性，不仅要依据宪法、各种基本法律、各种民事法规，还要根据各种行业规章、惯例，甚至道德规范。违法行为不仅表现为积极的作为，而且可以表现为消极的不作为”。

2损害后果。损害后果是指客观存在的损害事实。一个人只有在受到损害的情况下才能够请求法律救济。

3因果联系。旅游营业人的行为与损害后果之间存在因果关系。如果能够认定某一损害的发生是由某人的行为引起的，就可以确定该行为与损害之间存在因果关系。由于旅游中存在的风险和旅游者个体的差异等诸多因素，所以某项损害事实可能是由许多相互关联的因素综合造成的，有时会导致因果联系难以认定。因果关系的认定应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果不会发生或者可以减轻，则认为存在因果关系；否则，则不认为存在因果关系。

4归责原则。侵权责任一般适用的是过错责任，即以旅游营业人主观上的过错作为确定责任范围的依据，无过错则无责任。而判断旅游营业人是否有过错、是否适当地履行了安全保障义务，一是看其是否违反了法定义务，二是看其是否尽到了“合理注意义务”。如果尽到了“合理注意”的安全保障义务，就没有过错；如果该义务没有尽到，就可以被认为有过错。

在举证责任分配上，依据的原则是“谁主张谁举证”，由受害人一方承担过错的举证责任。但是在旅游者受到第三人侵权时，旅游营业人发生主观过错而违反安全保障义务时，大多表现为旅游营业人的不作为，即“当而不为”，或者旅游营业人的过失，即他对自己行为的后果，应当预见而没有预见或者已经预见到而却相信这种后果不会发生。只有旅游营业人能够知道事情的经过，旅游者虽然受害但却无法知道事情的经过，受害人只能对损害事实的发生进行证明。黄莉萍、李承（2004）认为第三人侵权时的归责原则应实行过错推定原则为宜，既实行举证责任倒置。endprint

三、第三人侵权时旅游营业人赔偿责任的界定及责任形式

当旅游者的权益受到第三人侵害而旅游营业人违反法定义务时，旅游营业人承担责任的限度是多少，是否应当承担赔偿责任，国内外大致有三种观点：一是认为旅游业者无须承担任何责任，因为侵权行为是第三人实施的，而非旅游业者；二是认为旅游业者应承担责任，因为旅游业者有保护旅游者人身和财产的义务；三是认为旅游业者承担有限的责任，并且应当过错的大小承担相应的责任，而非一概由旅游业者承担。俞宏雷（2001）认为因第三人侵权而损害旅游者权益时，旅游业者应承担有限的责任，这种责任认定应当有一个合理的界限，这一界限的确定是依据旅游业者有无过错及过错大小，同时兼顾公平合理原则，而非由旅游业者承担全部责任。

第三人侵权致使旅游者遭受损害时，由于损害后果并不是旅游营业人提供的服务直接所致，两者之间不存在直接因果关系，因此侵权行为的主要责任应在于第三人，旅游营业人只对自己违反安全保障义务有过错的部分承担赔偿责任。也就是说，旅游营业人对损害所承担的赔偿责任应属于补充性质，与第三人的责任相区别。对于补充责任，可以理解为：在能够确定第三人时，由第三人承担责任，旅游营业人不承担责任；只有在第三人无法确定时（如第三人不明、第三人逃匿等），由旅游营业人承担全部责任或适当责任；如果能够确认第三人，但是第三人没有承担全部责任的能力时，则先由第三人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的旅游营业人承担。此外，在旅游营业人补充责任承担了之后，旅游营业人获得对第三人或其他赔偿义务人的追偿权。

四、旅游营业人和旅游者的合同义务及违约责任

由于旅游营业人和旅游者之间形成了一种旅游合同关系，所以如果当事人之间形成的是一种合同关系，就要看双方是否明确约定了安全保障的合同义务或者当事人负有附随义务。前者称为约定义务，在格式合同中，当事人之间约定的义务不低于法定义务的范围和限度。如果双方存在着合法的约定义务，就要以约定义务为法院裁决的依据。这种约定对合同的当事人都有约束力，但利用格式条款来免除当事人一方的安全保障义务是无效的。而理论上所说的附随义务，《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”罗文岚（2003）认为，附随义务的种类、内容很多，并不限于《合同法》第60条规定的通知、协作、保密三种。附随义务是否发生是不确定的，要求当事人针对当时的情形适当地判断，如发生争议，要由法官来判断，其标准就是根据诚实信用原则。如果合同当事人违反了附随义务，就应该承担相应的合同责任。

违约行为是指合同当事人违反合同义务。违约行为有以下特点：1主体具有特定性，即违约行为的主体是合同关系的当事人。2以有效的合同存在为前提，合同无效、不成立等均不发生合同违约问题。3违约行为在性质上是违反了合同的义务。4违约行为的后果导致了合同债权的侵害。根据《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

区别于侵权责任所采用的过错责任和过错推定责任，我国《合同法》除了一些具体规定的特殊条款外，违约责任的归责原则一般采取的是无过错责任原则，又称严格责任原则，即不论违约方是否有过错，只要有违约事实，就必须承担违约责任。

那么在履行合同的过程中，如果当事人一方因第三人而违约时，应该承担什么责任呢？《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可见，因第三人而违约时，归责原则适用的仍是无过错责任原则，责任均由债务人一方承担。

五、违约责任和侵权责任的竞合分析

违约责任和侵权责任产生竞合的原因在于，行为人的行为不仅违反了合同义务或者根据诚实信用原则产生的附随义务，而且同时侵害了对方的人身或财产权益。也就是说同一违法行为常常具有多重性质。具体而言：1合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的义务。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为，同时违反了合同担保的义务。2在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，也就是所谓的“侵权性的违约行为”。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，也就是所谓的“违约性的侵权行为”。3不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成其损害的侵权行为时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。4一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但从保护受害人的利益出发，法律规定合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。

如果旅游营业人基于合同而负有保障旅游者安全的积极义务，当第三人侵害了旅游者的合法权益，而旅游营业人怠于履行其积极的安全保障义务，导致旅游者的权益受到侵害，旅游营业人就构成了违约。而这个法律事实既符合违约责任又符合侵权责任的构成要件，因此出现责任竞合问题。《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说原则上是采用“允许竞合和选择请求权”制度对责任竞合进行处理，并允许受害人就违约责任和侵权责任中的一种作出选择，但不能同时基于两种责任提出请求，受害人只能就两个互相独立的请求权选择其一。

由于违约责任和侵权责任归责原则的不同，导致不同的法律责任的发生，因此不同的请求权的选择也就可能导致不同的结果。从受侵害的旅游者的角度讲，旅游者主张何种责任直接关系到其切身利益，所获得的赔偿额可能会因为违约诉讼与侵权诉讼选择的不同而有重大差异。在处理违约责任和侵权责任的竞合时，特别是当第三人侵权时，该进行怎样的法律处理、责任人该承担什么样的责任，目前尚未有更为公平与合理的方法。郑英龙（2001）在其《试论违约责任与侵权责任竞合的法律处理》一文中提出责任竞合最终法律处理的最好方法不是从受害人有几个请求权的角度而是以被告最终应承担什么样的责任角度去解决处理并提出“先选择再附加赔偿”的方法，本文赞同此方法，认为其具有一定的可操作性。

王保顺、王志宏（2005）在《第三人侵权时旅行社责任研究》一文中对第三人侵权时旅行社所承担的补偿性质的责任形式持“不完全赞同”的看法，并认为“旅行社责任范围的认定是依据旅游合同进行的”，还提出“赔偿责任以违约责任为基础”。当出现责任竞合时，不同的请求权的选择会发生不同的法律责任，而什么样的责任形式和责任范围更为公平合理也可以探讨。但笔者认为旅游合同是责任认定的依据，违约责任是赔偿责任的基础，这种推导理由和提法欠妥。首先，当出现责任竞合时，受害人主张违约责任亦或侵权责任，都有法律依据，允许受害人选择其一，但不应把违约行为一律视为侵权行为的特别形态，也不能把合同法看作侵权行为法的特别法，因而不能依据特别法优先于普通法的原则来解决违约责任与侵权责任的竞合问题，剥夺受害人的选择权。

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（责任编辑：梁宏伟）endprint