中国慈善基本法立法的现状及其建议

周秋光

一、中国慈善基本法立法的现状

中国慈善基本法立法的现状，可以从如下三个方面加以认识：

其一，当代中国慈善事业的发展需要慈善基本法的立法为之保驾护航。改革开放以来，中国慈善事业的发展取得了巨大成就，但是却表现为由政府主导，或由与政府有密切联系的慈善机构维持垄断这么一种格局，民间社会力量受到压抑，捐赠的渠道不畅，或者说捐赠使用不当，公信力缺失，造成慈善一些乱象的出现，像“郭美美”事件、 中华慈善总会发票门、“卢美美”事件、河南宋庆龄基金会事件、“诈捐门”以及各地的慈善风暴等等，阻碍和影响了慈善事业的持续健康发展。因此，通过慈善立法的手段，加强约束监督，吸收更多的社会力量参与慈善事业，让慈善事业在法治的轨道中运营，当不失为一条比较现实有效的途径。这也就是为什么要慈善立法，也是第一个现状。

其二，中国改革开放以来，从上个世纪八十年代中期开始，已经陆续地制定和颁布了不少慈善以及与慈善相关的法律法规，例如，法律方面，有全国人民代表大会及其常委会制定颁布的《中华人民共和国红十字会法》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《中华人民共和国社会保险法》；法规方面，有国务院颁布的《社会团体登记管理条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》、《企业所得税法》、《企业所得税法实施条例》、《社会救助暂行办法》；有国务院职能部门民政部颁布的《社会福利性募捐义演管理暂行办法》、《救灾捐赠管理暂行办法》；有财政部、国家税务总局、海关总署颁布的《救灾慈善性捐赠物资免征进口税暂行办法》；有财政部、国税总局颁布的《关于企业等社会力量向红十字事业捐赠有关问题的通知》；还有各省、市如广东省、江苏省、上海市、湖南省、长沙市所制定的相应的地方性慈善法规。可是，虽然有了上述这样一些法律法规，却还没有制定出一部慈善基本法。由于没有慈善基本法，现有的法律法规又存在着种种问题与缺陷，具体有这么六个方面：一是慈善立法层级比较低（由全囯人大立法的法律只有3部），没有形成完整的法律体系；二是慈善组织的准入机制不合理，门槛高、条件苛刻；三是慈善法律法规对慈善组织主体地位有待于进一步完善；四是慈善组织官味较浓，政府在慈善事业中角色定位错误；五是对慈善组织的监督评价存在问题；六是税收减免与激励不合理。正是由于这样，中国现有的慈善法律法规已经不能适应中国慈善事业发展的需要，这是第二个现状。

其三，当代中国，从2005年开始已经有过慈善基本法立法的尝试，但是这个进程快十年了，由于内部认识上的分歧，没有办成。虽然没有办成，但是为慈善基本法立法所作的准备却已经比较充分。经查阅相关这方面的书和文章，发现在理论方面已经有了相当的成果（其中不少是硕士、博士论文），应该说，理论的准备比较成熟了。同时实践上也有了基础，民政部在发动立法受阻之后，改变了思路，开展自下而上的推进改革，采取在深圳设试验田试点的办法，与深圳市政府签订了《推进民政事业综合配套改革的协议》，终于办成了现在人们都可以看得到并且已经开始实施了的四类社会组织：行业协会、科技类、公益慈善和城乡社区服务类，不再像以前一样，成立此类社会组织，一定要找一个主管单位审查通过，而现在只要在民政部门直接登记就行了。同时全国各个地方也在大胆地开展创新实验，像深圳还实现了壹基金变身落户，即现在民营的、非公募的这么一个慈善机构，也可以进行公募了，这是第三个现状。

二、中国慈善基本法立法建议

基于前面所提出的现有慈善法律法规所存在的问题和缺陷，那么新的慈善基本法立法迫切需要完善到位的便有这么七条：一是要处理好慈善基本法与其他各部门法的关系，确立其基本法的地位；二是要明确慈善组织的主体独立法人的地位；三是要理顺慈善组织和政府间之的相互关系；四是要规范和完善慈善组织的财务制度，使之透明而有公信力；五是要降低慈善组织的准入门槛，并完善其税收优惠激励政策；六是要实现对慈善组织的有效内、外监督，有评价措施；七是要增补现有法律法规内容上的缺项，如慈善事业的公益志愿者服务、慈善公益信托制度等。

除了上述所要达到的七个方面的具体目标外，在慈善基本法应当如何立法上，还特别提出如下三项建议：

其一，慈善基本法立法，要从理论上对于慈善的概念与基本定位弄清楚搞准确。我们进行了快十年的慈善基本法立法，之所以迟迟不能出台，就是在慈善的概念和基本定位上存在着认识差异。慈善的概念和基本定位就是要说明慈善是什么和不是什么。我曾经提出慈善具有三个基本特征，一是动机上的为人与无我，二是行为上的民间性而非政府性，三是功能上的社会利益调解器和再分配形式。因此我认为当代中国慈善事业的概念和基本定位只能是政府主导下的社会保障体系的一种必要的补充，这是我从上世纪80年代以来一直坚持的观点。但是我发现，从20世纪初开始，一些搞社会学和社会保障研究的学者提出了这样一种观点：认为慈善是社会保障体系的有机组成部分（或者说重要组成部分、必要组成部分）。这种提法影响了高层。例如在2004年9月16日到19日中共十六届四中全会所通过的《中共中央关于加强党的执政能力的决定》中，就出现了这样的表述：“要健全社会保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系”。并且这一段话还写进了2006年10月18日颁布的《中共中央关于构建社会主义和谐社会的若干重大问题的决定》中。于是后来就出现了把社会保险、社会救助、社会福利、慈善事业这四个方面作为社会保障四大支柱这么一种说法。既然慈善事业成了社会保障体系的四大支柱之一，那当然就是社会保障体系的重要或者有机的组成部分了。例如中华慈善总会的前任会长范保俊，其所撰写并刊登在《中国社会保障》2003年第1期的一篇文章，标题就叫作《慈善事业是中国特色社会保障体系的有机组成部分》。应当说这种表述是不准确的，它混淆了政府社会保障和民间慈善事业之间的界限。因为如果慈善事业被当作了政府社会保障体系的组成部分，成为了原有四个组成部分之外的第五个部分，那么政府社会保障和民间慈善事业的界限也就没有了，这只能是为政府垄断和取代民间社会而包办慈善事业提供了理论依据，是极其不恰当、不科学的。我注意了一下，在2006年3月5日十届全国人大第四次会议上的《政府工作报告》中，回避了慈善事业是政府社会保障体系“组成部分”的提法，而是提“积极发展社会福利事业和慈善事业”；2007年3月5日十届全国人大第五次会上的《政府工作报告》中和2005年3月5日的十届全国人大第三次会上的《政府工作报告》一样，只提“支持慈善事业发展”。而在2007年10月15日的中共十七大报告中，就是提的“补充”了，原话是这样的：“社会保障是社会安定的重要保证。要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系”。 我认为提“补充”是最合理的。如果提“组成部分”，就会在理论上造成一种分歧，无形之中引入了误区。

除此以外，关于慈善与公益、福利这样的概念也要弄清楚。我甚至觉得慈善基本法是不是可以叫“慈善公益法”？慈善与公益这两者有分有合，本质上都是利他的，只是对象有所不同而已。如今许多捐赠者，其捐助范围并不只是限于关注弱势，也包括要让公众受益。因此如果把捐款仅仅用于慈善，就不是完整地理解和尊重了捐赠者的意愿。所以应当把慈善与公益两者有效地统一或合理地区分。基本法叫“慈善公益法”或者“公益慈善法”都可以。现在因为慈善问题突出可以叫“慈善公益法”，到了2020年我们都全面小康了，便可以叫“公益慈善法”，总不能我们立了一个“慈善法”又再去立一个“公益法”吧！

其二，慈善基本法立法，既要学习外国的先进经验，参考吸纳当代外国适合我国慈善法立法的内容精华；同时也要重视吸取本民族慈善立法的优良传统，因为本民族的优良传统或许更加适合我国国情，不应当忽略和漠视；更何况本民族的慈善立法已经在历史上试验过了，有着成功的经验可供借鉴。这里所说的经验和借鉴，就是民国时期所进行的慈善立法。民国时期的慈善立法，从中央到地方，法律法规大概有100余件，其基本法就是1929年颁布的《监督慈善团体法》，初步形成了一个比较完整的近代慈善事业法律体系。民国慈善立法的内容涵盖了三个方面：一是关于慈善捐赠的保障和激励法规；二是关于税收优惠的法律法规；三是关于监督、管理慈善组织的法律法规。民国的慈善立法具有两个非常鲜明的特点：一是继受与移植兼容。相对西方的法来说，民国慈善法是“引礼入法”，将中华法系的道德因素保留下来，融进其中，体现了内部继受的特点；相对于传统法而言，民国的慈善法又植入大量近代西方的法律制度，如慈善组织的财团、社团法人地位及其税法优惠制度，明显具有外部移植的因素。所以民国时期的立法把内外结合得非常好，既保留了中国的传统，又移植了外国的法律。二是鼓励与控制并行。鼓励就是有许多褒奖的法规，如先后颁布了《捐资兴学褒奖条例》《褒扬条例》等，鼓励人们踊跃捐赠，襄助慈善公益；允许慈善团体自由设立，参与赈灾济贫及其它慈善活动，以弥补政府财政困乏、救济不力之局。控制就是严格实施限制和监管政策，如1914～1915年《中国红十字会条例》及其施行细则就是典型之例。民国慈善立法留给我们的启示有四：一是以慈善立法为动力，促进慈善事业健康、有序地发展；二是重视地方慈善立法，允许地方根据特殊的情况制定相应的法规实施管理；三是处理好法律移植和法律继承的关系；四要注重立法与执行双管齐下。既然民国慈善立法已有如许经验可供借鉴，为什么今天我们的慈善基本法立法不去向民国慈善立法取经呢？

其三，慈善基本法立法，应该实行开门立法。开门立法的第一个含义就是要打破过去依靠部门立法和地方立法的局限，基本法立法必须不能由部门、由地方承担，而应该实行开门立法，这样可以减少很多部门利益所造成的障碍和冲突。开门立法的第二个含义就是慈善基本法立法要像慈善事业一样，也要是一个玻璃口袋，让它公开透明；同时还要让公众参与，特别是要让这四种人参与：慈善主管部门的管理者，慈善事业的实务工作者，慈善研究的学者，慈善相关的代表性人士，包括志愿者、捐赠者，受捐赠者等等，让他们充分地发表意见。？誙

（本文系作者2014年3月29日在中国社科院法学研究所中国慈善法基本法立法研讨会上的主旨演讲）