企业海外投资的法律保障之双边条约

双边条约，指两个缔约国之间产生、变更或废除相互权利义务关系的协定，主要用于解决两个国家或集团之间的利益，一缔约国享有的权利是另一缔约国应当承担的义务，相互之间的权利义务具有对等性。双边条约与多边协条约不同，多边条约是多个缔约国围绕某一共同目标或国际公共利益通过协商、妥协和表决所形成的共同意思表示，这种国家之间的共同意思表示不是个别国家意思的简单相加，它通过民主程序而形成，约束所有的谈判缔约国，个别国家只能服从于国家共同意思之中，不能左右或支配国家共同意思，并且，这种事关国际公共利益的共同意思的履行经常需要一个共同推选的常设机构来协调众多国家之间的行为。二者相比，双边条约具有灵活性强的优点，从中国政府的立场与视角来看，多边条约、双边条约、国内法律都对我国企业海外投资的权益保障有着重要的意义，从国际法的意义层面上来看，双边条约的作用日益凸显，在海外投资的过程中得到更多的运用，是我国未来重点研究的对象。

我国自2001年加入WTO以来，经济实力不断攀升，日本于2010年公布我国已取代日本成为仅次于美国的世界第二大经济体，与此同时，我国海外投资的实力也是日渐增强。自改革开放以来，中国一直重视资本的“引进来”，我国是吸收外国直接投资最多的发展中国家。随着经济的快速发展，我国国内出现了一系列的经济问题，如传统产业产能过剩、大量关键资源短缺等，在上个世纪90年代，许多大型国有企业纷纷转变策略开始“走出去”，以期借助国外的资源来补充国内资源的不足，借助国外的资本来补充国内资本的不足，这也是中国经济想要持续稳健发展的必经之路。但进行对外直接投资的风险巨大，真正对外投资成功的全球大型企业仅有50%，而中国对外直接投资的成功率只有33%，其中资源型企业的海外投资成功者更是凤毛麟角。例如中国铝业在2009年巨额注资全球矿业力拓，195亿美元的交易因力拓的单方面毁约最后仅仅获得1.95亿美元的分手费，且中铝业绩利润下跌99.17%，究其原因，既有我国大型国有企业事前对相关风险的预估不足，也由于我国尚未有一套完善的法律保障制度，更有中澳签订的双边投资条约过于简单、考虑不足这一深层原因。

双边条约是典型的主权国家之间于国际法的契约，两个主权国家地位平等，意思表示自由，类似于要约和承诺。中国是一个发展中国家的大国，海外投资和外资引进规模都很大，多边条约的谈判固然很重要，但其所涉及的程序与过程是特别的复杂，争取谈判话语权和争取一定数量的国家支持在多边协定中相当重要，往往会因为某个国家的否定而前功尽弃。而双边条约是建立在意思表示自由的基础上谈判的，双方会经历一个“讨价还价”的过程，这充分保证了两国之间的利益博弈和意思互动，更容易由分歧变为意思表示一致，且我国的海外投资和引进外资的来源国别是不同的，与不同国家签署双边协定更为灵活有利。

国际投资是一个互惠互利的活动，也是一个追求利益公平的博弈过程，双边投资条约最核心的原則是公平互利，它不仅指导条约的缔约实践，而且统辖条约的执行、适用以及争议解决，是贯穿中国双边投资条约的精神主线和基本原则。中国已经与130多个国家签署了双边投资条约，每一个国家在条文谈判中所关注的焦点和投资要求都是不同的，例如中美双边投资条约的谈判，国民待遇问题是一个一直存在的重大分歧，美国要求中国给于美国的投资或投资者以国民待遇，包括投资准入和投资运营两个阶段，而中国方面认为，给于美国国民待遇有碍国家安全审查，因此二者相持不下一直难以解决。总而言之，双边条约在当今的世界经济发展中具有更灵活的优点，也给事后一旦谈判失败留下了索赔的依据，在谈判的过程中，应本着贯穿公平互利的原则，根据实际情况不断加以调整，这样才能体现双边投资条约的本质。

作者简介

李刃，性别：女，1987年10月04日，单位名称：西安财经学院，籍贯：河南