专项资金补贴型渎职共同犯罪中非身份犯的认定

梁雪彬

摘 要：专项资金补贴领域渎职和贪污贿赂案件呈高发态势，刑法学界多探讨渎职共犯中作为国家机关工作人员的身份犯的定性，而忽略非身份犯，导致非身份犯在司法实践中处理各异。本文拟从明晰共同犯罪与身份、罪数等刑法基本理论的角度论证非身份犯在专项资金补贴领域共同犯罪中的司法判定标准。

关键词：渎职共同犯罪；共犯关系；非身份犯

近年来，国家为了发展经济、调整和改善民生，不断加大和推进新农村建设和企业发展，而在拆迁管理、能源资源、环境、农业、养殖业等等金融领域出台了各种专项资金补贴政策，由于专项资金补贴存在涉及面广、审查监管不力、违规操作等问题，由其引发的贪污贿赂和渎职犯罪也呈高发和密集型态势。

目前的刑法理论和司法实践主要探讨的是对专项资金补贴拥有审核、验收或者管理、发放实权的国家机关工作人员（身份犯）如何定罪，一罪还是数罪的问题，而对于那些为了套取专项资金补贴而与国家机关工作人员合谋并据此获得补贴的企业主、农民、养殖场主或被拆迁户（非身份犯）应如何进行刑事评价常常被忽略。

事实上，无论在实务中还是在刑法理论上，对非身份犯利用国家机关工作人员的职务之便，通过国家机关工作人员滥用职权的渎职行为套取或者骗取补贴资金获利的行为性质究竟该如何认定，一直未达成共识，相似案件的处理甚至迥然不同，同案不能同判，影响了对此类犯罪公平的惩治，因此，亟待我们从理论上进一步梳理并提供解决方案。

1 专项资金补贴渎职共同犯罪定罪的司法乱象

专项资金补贴是指国家或有关部门或上级部门下拨的，具有专门指定用途或特殊用途的，进行单独核算、专款专用、不能挪

作他用的资金。整体上专项资金补贴在执行中涉及申报、审批、审核、核算、验收、划拨等诸多环节，造成了渎职罪主体的宽泛性，既包括身份犯，也包括了非身份犯，在司法实践中的定罪存在很大差异。

笔者简单梳理了一下，实践中大致有以下几类：

1.1 （案例1）共同诈骗罪

2008年2月至10月间，某社区主任蒋某受委托协助镇政府开展征地拆迁工作，负责审核被征地人员补偿名单以及清理登记被拆迁户及人员。其知道该社区土地将拆迁后，提议让其亲戚彭某等三人通过虚报人口的方法多分补偿款。后蒋某为其亲戚三人出具虚构的四个家庭成员出生证明，并在补偿申请上加盖了社区公章，彭某等凭此手段连续骗取13万余元后，蒋某又以同样手段帮助他人骗取安置费 25万余元。蒋某因上述帮助行为，收受他人财物价值计人民币 8500 元。法院一审以共同诈骗罪判处蒋某有期徒刑五年，其他参与者以诈骗罪判处三年至四年不等的有期徒刑。

1.2 （案例2）分别构成滥用职权罪、受贿罪和滥用职权罪（共犯）

2006年，某机械制造有限公司向某市经贸局申请年度工业生产性投资项目市财政补贴项目。为获得设备投资政府补贴，该机械公司负责人石某找到时任该市经贸局副局长的谢某要求帮忙，后在谢某的教授下，石某通过虚高多款设备价格完成补贴项目的虚假设备清单，同时谢某利用负责和分管设备投资政府补贴项目审批和验收的职务便利，在项目验收时，明知该机械制造有限公司验收清单上价值1600余万元的设备均未实际到厂，根本不符合验收条件，仍使其通过验收，致使国家补贴资金损失62万元。后为了感谢谢某的帮助，石某送给谢某3万元。（此外，谢某还有其他受贿犯罪事实）。后法院以受贿罪、滥用职权罪判处谢某有期徒刑十年六个月，以滥用职权罪判处石某有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

1.3 （案例3）分别构成滥用职权罪、受贿罪和滥用职权罪、行贿罪

2010年底至2011年10月间，某区棚户区改造项目指挥部工作人员邢某、张某、黄某单独或伙同拆迁户刘某、陈某等，对多分违建、虚假“住改非”（是指设计审批用途或房屋产权证登记用途为住宅房屋，在实际使用过程中改为商业经营、办公、生产等非住宅房屋用途）的拆迁协议予以审核通过，并收受他人财物，致使国家损失共计385万余元。后法院以滥用职权罪、受贿罪判处邢某、张某、黄某有期徒刑十四年、十三年、四年；以滥用职权罪、行贿罪判处“拆迁黄牛”刘某、陈某等人四年六个月至一年六个月不等的有期徒刑。

不同的定罪将导致刑事责任范围的大小和刑罚轻重的差异。专项资金补贴型渎职犯罪的重要特点是内外勾结共同套取补贴资金，对该类行为定罪的核心和基础建立在对专项资金拥有申报、审批、验收等职能的国家机关工作人员的行为之上，而对于非身份犯——中介机构人员、被拆迁户、企业主或者养殖场主的定罪则取决于对国家机关工作人员的评价。

2 专项资金补贴渎职共同犯罪的理论争议与分析

上述不同的定罪方式涉及刑法理论中的共犯与身份、共同犯罪的定性以及罪数形态的问题，具体而言：

2.1 共犯与身份、身份犯与非身份犯共同犯罪的定性

从犯罪构成要件的特性角度分析：渎职罪单独实行犯的构成要件具有严格封闭性的特点，非身份犯被完全排除在犯罪主体要件之外，但渎职共犯的构成要件具有相对开放性的特点，非身份犯可以通过犯罪行为加功或者犯罪故意加功的方式进入渎职共犯的构成要件体系之内。因此非身份犯可以与身份犯形成共犯关系，构成渎职罪的教唆犯或者帮助犯，这也是当前法学界的主流观点。

当前刑法理论中对身份犯和非身份犯共同犯罪的定性问題一直存在很大争议，目前有“主犯决定说”、“区别对待说”、“实行犯决定说”、“身份犯定罪说”等观点，这些观点都各执一词， 至今无法在渎职犯罪领域确定身份犯和非身份犯共同犯罪定性确定的司法判断规则。[4]笔者认为，“主犯决定说”、“实行犯决定说”、“身份犯决定说”均忽略了非身份犯，“区别对待说”相对客观并易于实施。实践中定罪时应以共同犯罪行为中起支配作用的行为来定罪，看究竟是身份犯还是非身份犯在共同犯罪中起支配作用：如果非身份犯的行为在共同犯罪中起支配作用，则按非身份犯以普通刑事犯罪定罪量刑；而如果身份犯的行为在共同犯罪中起支配作用，则应按照身份犯的特殊主体身份来确定共同犯罪性质。

2.2 在专项资金补贴型渎职共同犯罪中非身份犯应定一罪还是数罪

身份犯与非身份犯合谋构成渎职共同犯罪时收受贿赂的，对于身份犯以受贿、滥用职权数罪并罚，这是司法解释予以明确的。但对于非身份犯既有教唆、帮助身份犯滥用职权套取骗取专项补贴的行为，又有向身份犯行贿的行为，应当定一罪还是数罪，尚值得商榷。

刑法意义上的罪数，是指一人犯罪的数量。目前刑法理论中区分罪数是以犯罪构成为标准的，但在具体判断时还应综合考虑法益侵害、行为数量等具体事实。在专项资金补贴型渎职共同犯罪中，非身份犯为获得补贴，必须借助身份犯的申报或审批职权来实现，而在双方共谋并顺利套取了补贴后，非身份犯通常总会送给身份犯一定的财物表示感激，又或者是在双方共谋套取补贴的过程中就商定了事成之后的感谢。

此时，对于非身份犯而言，其行为分为两个部分：

其一是教唆或者帮助身份犯实施的渎职行为，例如伪造申报材料，虚开工程发票或者设备发票等，目的是顺利获得专项资金补贴，如上所述，应与身份犯构成渎职共同犯罪。

其二是为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的行为，通过身份犯的渎职行为获得了根本不符合标准而无资格获得的专项补贴当然是刑法意义上的“不正当利益”，显然符合行贿罪的构成要件。虽则非身份犯实施的行贿及帮助渎职的行为有一定的关联性，但两个行为侵犯的法益不同。

笔者认为，对无身份犯教唆、帮助身份犯实施渎职行为并送财物的行为，仅仅以渎职共犯或仅仅以行贿罪均认定无法全面准确评价其行为性质，应以滥用职权（共犯）和行贿罪数罪并罚。如上述案例2，法院仅以滥用职权共犯对石某做出判决，而未对其行贿的行为做出评价，笔者以为有漏罪之嫌。

3 司法实践中如何认定资金补贴型渎职共同犯罪

在初步厘清上述理论界限后，对非身份犯在涉及专项资金补贴共同犯罪中应如何定罪，就应结合具体案情进行具体分析和选择。

3.1 身份犯与非身份犯共谋套取专项资金补贴的，非身份犯应当认定为渎职共犯

笔者认为，认定非身份犯构成渎职共犯需要符合以下三个条件：

其一：从主观故意上来看，此处的“共谋”应做广义的理解，包括事先共谋和事中通谋。非身份犯与身份犯在资金补贴申报前就如何套取补贴进行谋划并分工实施，是较为典型的渎职共同犯罪模式；或者虽事先无共谋，犯意提起者可能也不是身份犯，但其明知或者应当知道非身份犯申报的项目不符合补贴标准，出于徇私而利用职务便利予以放纵审查通过，实际上与非身份犯存在通谋。这两种情形中的非身份犯与身份犯之间的犯意沟通较为清晰，存在共谋。

其二：非身份犯客观上实施了对身份犯的渎职犯罪行为的教唆帮助或者加功作用。如同案例2和3中，企业主石某和拆迁户刘某、陈某均直接实施了伪造项目设备清单或者伪造拆迁协议等行为，帮助身份犯顺利完成渎职行为，套取补贴资金。

其三：非身份犯的教唆帮助行为与渎职犯罪行为的损害后果（对于专项资金补贴型渎职犯罪而言应当是补贴资金的实际损失）之间存在因果关系，这也是非身份犯承担渎职罪刑事责任的直接原因。当然，如果非身份犯还有向身份犯行贿的行为，理应对其以瀆职共犯和行贿罪数罪并罚。

3.2 虚构项目、虚构事实材料骗取补贴资金并依约分配的，对非身份犯应当认定为诈骗罪

专项资金补贴领域的共同犯罪中，常见诈骗罪与渎职罪的重合。在专项补贴领域欲套取骗取补贴资金者（拆迁户、企业主、养殖场主等）“无中生有”地虚构项目、伪造材料和事实，与负有审查审核审批职责的身份犯同谋，或者教唆身份犯徇私舞弊滥用职权，谋求其为自己的诈骗犯罪进行庇护或者加功，在套取骗取违法犯罪过程中按约定分配利益。此时，对非身份犯应以诈骗罪论处，非身份犯对犯罪起着主导和决定性作用，而身份犯反而是配合和帮助作用。身份犯存在渎职罪正犯和诈骗罪共犯的竞合，根据刑法的基本理论应当择一重罪以诈骗罪论处。

3.3 根据补贴资金的具体去向判断非身份犯是否构成犯罪

最高法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）规定：“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。对于专项资金补贴型渎职犯罪来说，就是专项资金补贴被套取或者骗取的具体金额，但司法实践中对于被套取的资金损失的具体认定也有不同的认识：有的企业确实有与政策补贴对应的项目，但并不符合或者说并不完全符合补贴政策，比如项目投入设备总量不符合补贴要求或者基建工程规模不符合补贴；有的养殖场主根本不存在补贴相关项目，纯粹为了骗取补贴而虚构申报材料、虚开发票，获得补贴后用于日常经营。需要注意的是，在司法实践中应当结合资金被套取的具体情况和专项资金被套取骗取后的去向来进行分析判断。

对于有对应项目但不符合政策的补贴资金被补贴到企业、个人时，其资金去向根据情节和危害大小区分为以下几种情况：

一是补贴被挪为私用，根本从未被用于相关项目；

二是部分用于相关项目、部分挪作他用；

三是资金用于补贴对象的其他项目，但与相关项目密切相关，比如补贴用于标准化厂房建设项目，其用于购买机器设备；四是完全用于对应项目。

笔者认为，第一、二种情形中补贴资金根本未用到相关项目或未全部用到项目中，资金损失现实存在，可以渎职犯罪来认定非身份犯；而对第三、四种情形并未造成补贴的实际损失，而是补贴不当使用，此种情形应属违规而非违法，因此对非身份犯不应做刑事评价。

参考文献：

[1]参见重庆市大足县人民法院（2010） 足法刑初字第322号刑事判决书.

[2]徐云轩，吕飞翔. 江苏徐卅市云龙区查处一起骗取拆迁补偿款窝案纪实[N].中国纪检监察报，2013年5月31日.

[3]陈宝富.渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨[J].天津法学，2008年第01期.

[4]论渎职犯罪中的共犯关系[J].吉林公安专科高等学校学报，2009年第一期.