论避风港原则的适用条件

作者简介：孙萍（1990.01-），女，江苏高淳人，扬州大学法学院民商法硕士研究生，研究方向：知识产权方向。

摘要：“避风港”原则最早出现在美国的《数字千禧年版权法》（简称“DMCA”）中，是指对符合法定条件的网络服务提供商因其行为造成的损害赔偿责任进行一定限制的规则。我国的《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国DMCA中的“避风港”条款，为四类网络服务提供商在著作权领域设置了“避风港。2010年7月1日施行的《侵权责任法》第36条也对网络服务提供商的中间责任进行了限制，但由于立法缺乏统一性，现实中缺乏可操作性和指导性，“避风港”规则在适用中还存在不少难题。本文从“避风港”原则的产生及立法概况入手，概括论述网络服务提供商的责任限制和“避风港”规则的适用条件并试图提出意见。

关键词：避风港原则；红旗标准；技术中立

随着计算机技术以及互联网技术的迅速发展与普及，网络极速地拉近了人与人之间的距离，并深刻改变了人们的生活和交易方式。网络在给人们带来极大生活便利的同时，也给人们相对稳定的生活带来了猛烈的冲击，伴随而来的网络侵权行为也在急剧增加。伴随互联网视频网站的蓬勃发展，网络侵权纠纷发生呈明显上升趋势。而网络服务提供商侵权责任的认定正在成为“当前知识产权审判中的热点和难点”。正因为有网络避风港原则的存在，网络运营商屡次逃脱版权侵权的出发，避风港原则甚至被称为网络运营商手中的一把“尚方宝剑”。在网络一体化背景之下，笔者认为有必要重新审视这一原则的适用条件。研究这一问题之前，应对这一原则的理论来源进行分析。

一、避风港原则的理论前思

（一）立法来源

学术界一致认为避风港原则是来自于1998年美国制定的《数字千禧年版权法》（简称“DMCA”），我国没有“避风港”这一法律术语。DMCA的核心内容包括了红旗标准和避风港原则两个部分，而避风港原则又被称为“通知删除”规则。避风港条款规定在DMCA第512条之中，大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。①”避风港原则作为网络服务提供者的免责条款，其使用条件在DMCA中可以归为四个：第一，主观上网络服务提供者并不知道材料涉及侵权或者侵权特征并不明显；第二、指导材料侵权之后迅速地删除或者阻止网络用户访问；第三、网络服务提供者没有获得直接经济利益；第四、在收到权利人发出的通知之后，迅速删除相关内容或者设置禁止访问。有学者提出，避风港原则的设立目的，并不是“限制、减轻”网络服务提供者根据认定帮助侵权的正确规则应当承担的责任，而是避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任②。避风港原则相继被许多国家所借鉴，我国立法上也吸收了这一原则。

（二）我國现有规定及启示

我国在立法、行政法规及司法解释中均吸收了DMCA避风港条款的有关内容，但笔者认为我国曲解了DMCA避风港条款的内容，导致对这一原则使用条件理解模糊，从而提高了权利人维权的门槛。

1、司法解释相关规定

我国最早形成避风港原则的雏形在2000年最高院颁布的《关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第4条③和第5条④规定了网络服务提供者在何种情况下承担责任。在该解释的第5条中真正涉及避风港原则的适用条件是在该条的后半句，在“或者”之后即“经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”。前半句“明知”的情况下严格来说是借鉴了DMCA红旗标准。笔者认为这两条司法解释规定内容不够具体，缺乏可操作性。而且第5条解释将主体限制在提供内容的网络服务提供者，明显适用对象上有局限性。其次，DMCA避风港原则是网络服务提供者的免责条款，而从我国2000年司法解释规定的是网络服务提供者在“明知”或者“仍不删除”的情况下承担责任，而不是和DMCA一样规定什么情况下不承担责任。从法律逻辑角度理解，这两者是有所区别的，DMCA避风港原则规定的是免责条款，而我国司法解释是归责条款。正是逻辑上的曲解，导致了我国之后的立法和司法解释也采用了这一逻辑立法。

我国在2004年和2006年相继修改司法解释时对这两条内容均没有改动。直到今年2014年10月份，最高院颁布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。这一最新的司法解释对于避风港原则是一大创举，突破之处主要表现在对权利人发出的“通知”作了详尽的规定。该解释第5条详尽规定了“通知”的有效条件有三个：第一，通知人的姓名（名称）和联系方式；第二，要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；第三，通知人要求删除相关信息的理由⑤。相比于之前颁布的司法解释而言，对“通知”予以详尽规定使得避风港原则具有较强的可操作性。

2、行政规章及法规

2005年4月30日国家版权局发布的《互联网著作权行政保护办法》第12条规定了互联网信息服务提供者不承担行政法律责任的两种情况：一种是权利人没有证据证明网络服务提供者明知侵权事实，第二种是网络服务提供者采取措施移除了相关内容。本办法和之前司法解释一样的模式，从免除网络服务提供者行政责任角度出发。

2006年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，该条例的公布被我国很多学者认定是避风港原则在我国的正式确立。条例关于避风港原则的适用主要包括两大方面：第一，条例详尽规定了侵权纠纷的“通知删除”程序，建立了信息网络传播权中的避风港规则。该条例从第14条到第17条规定了权利人的通知程序、网络服务提供者的删除和告知程序、服务对象的通知恢复程序以及网络服务提供者的恢复程序。第二，条例第22条和第23条规定了两类网络服务提供者可以依通知删除程序而免责，分别是提供信息存储空间和提供搜索或链接服务的网络服务提供者。

3、侵权责任法的规定

我国2009年颁布的《侵权责任法》第36条第2款⑥反面规定了避风港原则的内容，即网络服务提供者接到通知未移除侵权内容的责任。这种规定在“通知+删除”模式的范围之内，是避风港原则的体现。但这一规定属于一般条款，虽然提高了避风港原则的法律位阶，但笔者认为这一规定不具体。从现有法律规定看，《信息网络传播权保护条例》最具有可操作性，所以权利人行使权利保护的具体程序仍要依据该条例。

二、严格避风港原则的适用条件

著作权法的基本理念是“先授权，再使用”。对于网络服务提供者而言，如果仅仅因为其提供了技术服务而要承担侵权责任，法律未免太强人所难。所以DMCA设立避风港原则设立的目的是通过限定网络服务提供者的责任，来保障网络信息的快捷而又自由地传播，从而促进互联网产业的发展。然而这一原则的引入被网络服务提供商滥用作为了侵权的“安全港”，是否网络服务提供商是否只要“删除”了被通知的内容就可以免于责任？避风港原则在我国立法规定的门槛是否过低呢？这些都值得笔者深思。笔者认为互联网服务提供商，享受避风港庇护不承担共同的侵权责任有两个条件，一是不知道或没有合理理由知道，即保护善意的网络服务提供者；二是在得到权利人的通知后对侵权作品进行了移除，即给予网络服务提供者改过自新的机会。

（一）主观要件：红旗标准

避风港原则被滥用的原因主要是我国立法对“明知”和“应知”的主观判断规定不明晰。如何认定这一主观认知状态是法院判决最大的难题，司法实践中网络服务提供者往往以此为抗辩理由而推脱法律责任，导致法官也无从认定。虽然在2014年10月颁布的司法解释第9条 列举了六款判断是否“知道”的因素，但这些因素仅仅是参考，并不能罗列全部因素。

美国DMCA报告将红旗标准作为网络服务提供者的主观过错判定标准。我国立法以及相关司法解释同样没有“红旗标准”的字样，但这一内容涵盖在相关规范之中。红旗标准即当侵权行为像一面红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装作视而不见来推脱法律责任。在这种情况下即便是权利人没有发出侵权通知，网络服务提供者也要承擔侵权责任。对于红旗标准的程度上，有学者幽默地这样解释：“标准”红旗要求“红旗”打在服务商的脸上，让其感觉到疼痛的时候才可使用。因此对于“标准”红旗本身应作进一步限定而不能仅理解为“红色”即可⑦。

由于我国没有对红旗标准做统一的规定，红旗标准的内容散见于司法解释和行政法规之中，内容过于空洞导致了这一标准并没有被权利人很好地用作法律武器，实践中法院也多以避风港原则来适用而非红旗标准。所以厘清这两者含义的关系是本文的关键。笔者认为红旗标准和避风港原则是矛和盾的关系，法律在倾向于对网络服务权利保护时为其设立了“避风港”，使得这一技术服务中介不用承担过多的法律责任。实则我国侵权责任法上对避风港归责原则一直存在着争议，是归责条款还是免责条款众说纷纭。笔者认为要结合我国具体国情予以分析。美国是判例法国家，美国版权法归责原则就两种，要么是严格责任要么就是限定免责。但我国不同，我国侵权责任法遵循大陆法系民事侵权的一般原理及过错责任的归责原则，所以避风港原则也侵权责任法上同样遵循着过错原则的一般民事侵权原理。法律是一座天平，为网络服务提供者设定“避风港”的同时也为权利人设定了“避风港”，红旗标准就是权利人开启避风港的门闸。DMCA创设避风港原则的目的是保护网络服务提供者消极的善意的行为，而在我国这一原则被积极的恶意的不法网络商所滥用。

（二）客观要件：技术中立

在著作权的发展和变迁历程中，科学技术总是以独特的方式对著作权法的实质内容施加或多或少的影响，科学技术每每发展到一个新的阶段，都会给著作权法律制度提出新的挑战。著作权自出生之时便与技术纠缠在一起，可以说“技术的发展是版权扩张的直接原因。⑧”网络服务提供者除了一般侵权抗辩理由之外，还可以依据技术中立进行抗辩，从而不承担损害赔偿责任。

消极而又善意的网络服务提供者在信息传播中不改变作品的内容，仅仅提供技术上服务则构成技术中立。法律如果对其课以过重的责任未免强人所难。美国版权法在设立避风港原则之前对网络服务商一直沿用严格责任，直到DMCA的颁布为网络服务商限定了免责条款。我国避风港原则被侵权责任法所吸收，侵权责任法建立在过错原则的一般民事归责原则基础上，所以从法律逻辑体系整体性理解，我国避风港原则亦适用一般侵权责任即过错原则。网络服务提供者要做到技术中立如何做到“消极而又善意”，笔者认为要做到以下几个方面：

第一，对于提供信息存储空间的网络服务提供者而言，首先自动存储用户上传的作品，既不能改变信息也不能影响源上传用户对该信息的获取，用户主动提出删除该信息时，也要安排技术自动过滤不可再上传作品。其次，信息存储空间如果改变了用户上传的作品并加以播放，则构成普通侵权，除非其能证明这种播放时现有技术所不可避免的。

第二，对于提供搜索或链接服务的网络服务提供者而言，只要是被连接的作品是侵权的，提供链接必然在客观上帮助了直接侵权人也就是原网站侵权。笔者认为对链接类或者提供搜索类的网络服务提供者而言，不承担法律责任要具备以下要件：首先在主观上不能达到红旗标准，法律不要求网络服务提供者主动审查核实链接作品的版权，但对于一些热播影视作品一般理性人都知道这些作品在热播期是不可能许可网站播放的。其次，要负有一定的注意义务。司法实践中对于注意义务的标准的理解存在较大差异，到底网站负一般理性人义务还是审查注意义务尚有争议。笔者认为网络服务没有主动监视寻找侵权的义务，在数字环境下要求网络服务审查数以万计的网页侵权是不可能实现的事情。换而言之，如果要求网络服务有审查义务，那么网络服务商不再是消极而是积极主动者，这将会限制网络产业的发展空间。笔者认为注意义务要与网站经济规模相匹配，像百度、雅虎这类大型网络公司，他们很大程度上是默许了侵权行为存在的，只是像鸵鸟一般视而不见，所以对这类大型网络公司法律应对技术过滤措施提更高的要求，要求他们负更多的注意义务，这也是公平原则的体现。

三、结语

红旗标准对于维持著作权人和链接提供者的利益平衡具有重要的意义。与红旗标准相对应的“通知删除”归责，并不是网络服务提供者唯一的免责事由，当红旗标准和通知删除规则同时出现在司法实践中，笔者认为应该优先考虑红旗标准，只要侵权行为像一面红旗飘扬，即便是权利人没有发出通知或者发出通知无效，也应该认定为侵权，而此时避风港原则能免除网络服务商的赔偿责任，但不能免除其他民事责任比如赔礼道歉等。当侵权事实如红旗一般鲜艳地飘扬，如果网络服務商不闻不问、置之不理，如此以往权利人的版权得不到应有保护之下将严格限制作品的传播，那么避风港原则设立的目的促进网络传播的目的将不会实现。红旗标准对网络服务提供者的注意义务提出了合理的要求，不能对显而易见的侵权视而不见甚至帮助实施侵权行为，只有严格坚持红旗标准，才能使得我国提高我国网络环境下著作权的保护水平。（作者单位：扬州大学法学院）

本文是江苏省研究生科研创新计划成果之一，项目名称为“网络侵权中“避风港”原则的法律适用研究”，项目编号：CXLX13_883。

注解：

① http：//baike.baidu.com/link url=Zy2TDywpSD5uBa2-tbc2ufZR wlz4PCTgXS9OqrwaW_yCjDERcyEH2kYFi_ax8gOI7cnet719qrAj GkFwfaAttq，2013年8月19日访问。

② 参见史学清，汪勇，《避风港还是暴风角》，载于《知识产权》，2009年第2期。

③ 第4条：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

④ 第5条：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

⑤ 参见《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条。

⑥ 《侵权责任法》第36条第2款：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

⑦ 于雪峰著，《网络侵权法律应用指南》，法律出版社，2010年4月版，第66页。

⑧ 冯小青，《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年版，第36页。