新《行政诉讼法》对不动产登记的影响

段汉杰

《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国行政诉讼法>的决定》（以下简称《决定》）于2014年11月1日发布，将于2015年5月1日起施行。这是《行政诉讼法》问世25年来的首次大修，本文将修改后的《行政诉讼法》称为“新法”，原《行政诉讼法》称为“旧法”。

行政诉讼俗称“民告官”，行政机关永远是被告，处于防守地位。如用“矛”与“盾”比喻原被告关系，作为已服役13年的“盾牌手”，笔者对“新法”的最大感受是：“矛”更锋利了！“盾方”若不未雨绸缪，只是被动应付，势必会处于不利地位。

《决定》共六十一条，涉及的增删改动之处甚多，单是条文数就从“旧法”的七十五条扩充至“新法”的一百余条。本文重点谈一下与登记机构有关的变化。

一、政策取向改变

“新法”第一条为立法目的。原先有“维护和监督行政机关依法行使职权”的表述，现删掉“维护和”，只剩下“监督”，其含义不言而喻。实际上行政行为本身有既定力和执行力，通常作出就生效，在诉讼中也不停止执行。行政机关在原告面前无疑是强者，只有它不侵权人家的份儿，哪需要专门再“维护”它？原告的请求不成立，驳回就是了，何必强调“维护”被告？社会上普遍认为“民告官”胜诉难、执行难，今后可能会有意矫正。

二、“具体行政行为”变“行政行为”，“红头文件”不再是不容商榷

“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。通俗地说，以后诸如限购令、合同备案、资金监管、协助控税之类，都不排除“过堂”。会议纪要之类的，其制定和执行就更要慎重了。

举个例子。司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）是房产继承“强制公证”的主要依据，《房地产登记技术规程》也据之把公证书作为要件。绝大多数人对此是理解的，毕竟登记机构无法实质审查，强制公证看似麻烦，但绝非只为了减少登记机构的责任，而是客观上更权威地查明与认定了事实，减少发生民事纠纷的可能。不过某些情况下难以公证，也是事实，当事人质疑《联合通知》本身的合法性，遂引发一些诉讼。“新法”实施后，此《联合通知》必成为法庭上的审查目标。让基层为司法部、建设部20多年前制定的文件辩护，何其难也。

三、提高对行政首长本人的要求

“新法”规定，“行政机关负责人应当出庭应诉”，“不能出庭的，应当委托相应的工作人员”，但总不能每次都“不能”吧。地方政府会制定相应的应诉规则，量化指标，避免个别首长当儿戏。除此之外，拒不履行生效判决的，原先是每天罚单位50-100元，现改为罚行政机关负责人。

四、改变复议与诉讼的衔接，降低官官相护、“父子容隐”之可能

“旧法”规定：起诉前先复议的，如果复议机关维持了行政行为，原作出机关为被告；如果撤销了，则以复议机关为被告。很显然，仅就避免当被告而言，复议机关会倾向于“维持”而非“撤销”行政行为。

现修改为：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”。如此一来，不管维持还是撤销，复议机关（市政府或者省厅）都可能与原机关一同当被告，增大了败诉的风险。若把复议机关和行政机关不恰当地比喻成老子和儿子，那么以往的“慈爱”目光将向“公正”目光转变。它将更认真地审查，更公正地裁断。如果它受行政机关“拖累”而败诉，可想它会怎么追责。

五、在判决类型和标准上，除将最高法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》相关内容吸纳进来外，又有拓展

在笔者看来，这将大大增加“确认违法”的适用几率。例如“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，这类案件并不少见，也就是说行为“略有瑕疵”，但“大差不差”。这种案件以前通常会驳回原告诉讼请求，但“新法”实施后，对不起，“确认违法”。

值得注意的是，以前认为“确认无效”比“确认违法”好听，但“新法”规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。显然把“确认无效”视为“更加重大且明显违法”时用的。笔者预测，“新法”实施后，行政案件会“大增”（可能增加三到五成），败诉则“剧增”（可能两倍甚至更多），这是趋势。

六、司法独立性、制度性增强，“协调”法院将更困难

司法独立与公正是依法治国的要义，“新法”全面贯彻这一思想。如经最高院批准，省高院可确定若干法院“跨行政区域管辖行政案件”（本地法院不审本地的案子），如取消上级法院将本属自己的一审案件“压到”下级法院（以便掌控）的权力，如法院“不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”（帮被告完善证据），如法院“对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由”，如立案环节对原告权利的保障，如在裁判形式和标准上对法院裁量权加以规范，等等。直白地说，法院裁判活动越独立，行政机关协调甚至干涉案件越难。

针对以上情况，笔者认为：第一，登记机构要提前着手，主动研究，既要研究新法，也要梳理现有制度。对于确有必要但欠缺法律层面依据的做法，应通过写入法律来完善。第二，工作人员要自觉学习，随大流、凭经验是不行的。第三，领导很关键。第四，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出在党政机关普遍设立法律顾问和公职律师。因此，要充实法治队伍并切实发挥其作用。第五，保障登记人员权益，推动建立登记人员的执业保险制度。

陈品禄/责任编辑