伍廷芳：中国近代长图法治第一人

何远琼

纵观伍廷芳一生，几乎可以串联起大半部中国近代法律史。他少年志学，敢发新声；他青年别家，留洋习律；他壮年北上，襄办洋务；他老年革命，奠基共和；他暮年护法，长图法治。他精通西律，学贯中西，创造了无数个中国近代法律史上的“第一”，他促使了中国传承几千年的封建法制的瓦解，促成了中国法律体系的近代化的开启。

公元1922年6月23日子时，时任孙中山护法军政府中华民国外交总长兼财政部长的伍廷芳溘然长逝，享年80岁。他离世之后，孙中山为其亲题碑文墓表，由衷深赞：“知公弥深，敬公弥笃”，并在其追悼演讲中感叹：“惟元老凋谢，此后共谋国事，同德一心，恐无如伍总长其人矣”。

因法律与政治的天然姻亲关系，清末民初的历史舞台上曾经出现过许多享誉海内外的法律人物，他们努力撕开封建专制的帷幕，放进民主正义的法治之光，伍廷芳就是这样一个人。

中国近代第一个法学博士

1845年，远赴南洋谋生多年的伍社常在儿子伍廷芳3岁之际，携家眷返回祖籍广州芳村。他高价请来私塾先生，让伍廷芳习四书、练八股、备战科举，为孩子铺设了旧式读书人的常规升达之路。可新加坡出生的伍廷芳似乎注定要成为一个引领时代潮流的新人。

少时的伍廷芳，对科举“兴趣索然”，喜读“子书、史鉴、小说”，经常在热乎乎的天气里上演热乎乎的“逼学”与“逃学”的戏码。在他13岁时，一伙强盗为索钱财，在夜里闯入他家绑架了他。伍廷芳面对悍匪表面上装懦弱乖顺，暗地里却细心观察寻找逃跑机会。他发现土匪窝的伙夫一副老实胆小的模样，又和他说着同样的家乡话，便和这个同乡套近乎。一来二去，他知道这个伙夫是6年前被土匪掳来的，便诱之以利，动之以情，劝说伙夫趁大帮土匪外出作案，利用酒肉灌醉留下的2名看守，一起逃离匪窟。

这场绑票案后，伍社常眼看伍廷芳经规劝责骂都不好好走苦读经书、金榜题名的科举之路，又为防止太平天国运动战乱局势里伍廷芳再生不测，决定把14岁的伍廷芳送到香港圣保罗学院求学。当然，这也因为曾经飘洋过海的伍社常，看到了“天朝上国”的科举之路在列强入侵、运动四起的社会巨变下已近断绝，师夷长技或许才是曲线发展之道。从此，这个名叫伍廷芳的男儿，与中国近代史上诸多人物一样，开始了他一生不断“南下”与“北上”的人生轨迹，揭开了他接近政治权力核心、倡导西方法治文明以强国富民的历史序幕。

1856年，伍廷芳在亲戚陈言陪伴下来到香港，进入圣保罗书院学习。圣保罗书院由英国圣公会创办，提供纯粹的西式教育。伍廷芳在这所学校，“治英文、算学、格致诸科，试辄冠侪辈”。

1862年伍廷芳以优异成绩毕业，被选拔为香港高等审判庭译员，成为港英政府机构中的一员。年少志高一心想向西方学习、寻求救国真理的伍廷芳，一边努力学习法律知识，为港英政府服务；一边留心国家大事，关心身边实务。但他人微言轻，在1867年上书港督要求收回港英政府颁布《维持社会秩序及风化条例》等等港府公共事务中发出的声音屡被湮没。1874年，伍廷芳“以为欲救国危，非赴欧美精研法学，举吾国典章制度之不适者，改弦更张之不可”，“奋发走英伦，入林肯法律学院，习法律，开游学之先河”。

林肯法律学院当时位居英国四大法学院之首，校规严格，向来被视为培养贵族的摇篮。已过而立之年的伍廷芳，以顽强的毅力，系统学习了合同法、刑法、宪法、行政法、民事诉讼法和国际法等课程。还按该校校规规定，积极参加学院晚餐，进行学识积累和学术交流，并结识对其事业大有帮助的伦敦上流社会人物。他还经常到议院去旁听，实地考察英国的宪政。1877年1月，经过3年的潜心苦读，伍廷芳从林肯法律学院毕业，获得博士学位，成为中国近代第一个法学博士，取得英国大律师资格，这也是中国人第一次获此资格。

留学英国，研习法律，是伍廷芳人生的重要转折。他精通西律，尤为擅长刑律、国际法，这为他日后成为蜚声中外的外交家奠定了良好的学识基础。

首位华人大律师

1877年3月，伍廷芳父亲病逝，他也学成归港。因林肯法律学院的名气，当年5月18日，港英政府律政司经过认真审核，决定准许伍廷芳在香港法庭执行律师业务，伍廷芳因此成为第一位获准在香港担任律师的中国人。

从英国回港途中，伍廷芳巧遇前往香港上任的第八届总督轩尼诗。轩尼诗从伍廷芳口中了解不少香港的风土人情，对伍廷芳颇为赏识。轩尼诗本人思想开明，到任不久就宣布废除针对中国人的公开笞刑。未料在港英国居民强烈反对此令，要求轩尼诗下台。伍廷芳认为笞刑有违平等与人权原则，旗帜鲜明地支持港督，发动多位华人名流和民众署名请求英女皇留任轩尼诗和废除香港笞刑。这两封请愿书皆由伍廷芳等人交给港督，此后不久均获英女皇批准。留任港督的轩尼诗，顺应香港社会的发展趋势，主张给华人较合理的待遇，打破了不准华人参政的传统。在他的“光明政策”下，1878年12月，伍廷芳成为港府委任的40名太平绅士之一，成为香港第一个华人“太平绅士”。1880年2月，伍廷芳成为 “香港立法局”非官方议员，成为香港第一个华人议员，开启华人进入香港殖民政府参政、议政的先河。此后，伍廷芳在工作内外，都“俨然为华人之代言人”，以极大的热情投入到香港的城市建设、商业发展、社会福利等事业中，并且贡献良多。他杰出之能、为公之心，利民之行，为他赢得了香港社会的广泛赞誉，华人皆尊称其为“伍叔”。

在伍廷芳以大律师身份参与的案件中，他总以渊博的法律知识、雄辩的口才为维护华人权益竭尽全力。但“福州中美诉讼案”和“争免华人死后剖尸案”等案无由败诉的执业经历，让他强烈地意识到，国家弱则华人律师无用武之地。后来，轩尼诗因其开明政策，和“重用”华人伍廷芳，引起英国国内猛烈抨击，被远调毛里求斯。1882年10月，更加感觉无用武之地的“伍叔”，终于在他不惑之年，接受李鸿章邀请，带着强国富民的梦想，北上天津，出任李鸿章北洋幕府的法律顾问，襄办洋务，走上仕服满清、救亡图存的求索之路。

洋务法律顾问

早在1877年，李鸿章已不遗余力试图将伍廷芳招至麾下。凭借镇压太平军、捻军所立下的赫赫战功成为满清新贵的李鸿章，正为推动顺应近代历史潮流的洋务运动不断招罗各色人才。在得知“前出使英美之郭侍郎、陈太常争欲罗致”伍廷芳时，横刀夺爱，力邀伍廷芳北上天津面晤深谈，并上奏清廷斡旋解决伍廷芳官职派充和年薪至少六千两的问题以留为己用。但最终伍廷芳自称“嗣以母病，请假回籍”拒绝李鸿章的邀请，回港开展大律师业务。5年之后，才毅然离港，入李幕府为官。

据说伍廷芳在1881年香港地产投机狂潮猛跌中损失惨重，是伍廷芳离港北上的缘由。他在伦敦求学之时，“为西洋装，而蓄发约长丈许，云为回家后尚可结辫也”，通达权变，已可见一斑。在郭嵩焘、李鸿章竞相罗致时，直言不愿为二三等参赞、年薪非六千两不可，务实理性，也鲜明可见。经济之量或许是伍廷芳愿为达官显要幕僚的原因之一，但“公自幼时，已怀经世之志，中国积弱，发愤以匡救自任”恐是更深层的原因。

伍廷芳在香港的大律师生涯中，在“福州中美诉讼案”中，深感治外法权的 “强权即公理”。在“争免华人死后剖尸案”中，又深感英国人对中国人深层的种族歧视。特别是1881年冬至，在香港欢迎英国皇孙阿拔域陀一行的活动上，担任“欢迎委员会”烟花爆竹分局副主席的伍廷芳，兴高采烈地介绍各色烟花时，被英国皇孙坐船“白甘的”号军舰舰长大声嘲笑只会用你们老祖宗的发明玩烟花爆竹。种种弱国臣民的屈辱经历，唤醒了他的民族自觉，骨子里的经世之志，从此不顾身前险，不计身后名，一步一步迈入中国近代权力中心，去开拓强国富民的现实之道。

伍廷芳初入李鸿章幕府，主要被聘为法律顾问，赞襄洋务。他最主要的活动就是协助李鸿章进行中外交涉。1885年中法谈判，《中越边界通商章程》的订立；1885年中日天津交涉；1886年“长崎事件”交涉；1895年中日议和，《马关条约》的签订换约；由李鸿章主导的诸多中外交涉中，都有伍廷芳的深度参与和大力协助。在“长崎事件”中，伍廷芳协李鸿章草拟交涉方案，从法学的角度，认为应将长崎事件视为一起普通刑事案件，提议依据法律程序，勘明各情， “执此与日人理论”，并提出具体谈判方式的三种方案。整个“长崎事件”的实际谈判处置基本上是按照伍廷芳草拟的交涉方案进行的。尽管协助李鸿章办理的系列外交事件中，伍廷芳竭尽全力在国际法律层面辨析明理，锱铢必较，然而在武力说话的列强争霸时代，国际交涉更多的是综合国力直接较量，与虎谋皮，终无成效。面对列强淫威，伍廷芳也只得慨然长叹，“我将卒苟能奋勇于疆场，不容其猖披，何致就彼而受其欺慢，欲消此恨，其任将与兵焉，和局易成与否，亦在战争之胜负判也。”

近代铁路总管家

襄助对外交涉的伍廷芳，比常人更深刻地感受到弱国屈辱。深谙中西文明差异的伍廷芳，比时人更期望中国这头睡狮猛醒，学习和赶超西方文明。他不囿专业之限，满怀一腔热血，用心投入到更广泛的洋务兴国活动中。19世纪80年代后期，以李鸿章、刘铭传、奕譞为首的铁路修建赞成派在和反对派的政治斗争中获胜，开启了中国铁路运输兴起发展的新篇章。然而，当时中国放眼望去无一铁路经营专家，谁能担起实现中国铁路建设蓝图的重任？中国近代铁路的最大倡办者李鸿章和时任总理海军衙门大臣的醇亲王奕譞反复思量，最终圈定伍廷芳作为中国自建的首条铁路——唐胥铁路延长线开平铁路运营公司的负责人。

伍廷芳浸润西方文明多年，了解和熟悉资本主义企业经营理念和模式。1886年8月，他出任开平铁路公司经理后，第一件事，就是试行股份制改革，招商集股，扩大公司的运营资产实力。他制定了严格章程，确保股东权益，他注重发挥唐廷枢等商人的企业运营才干，实行“商督商办”，克服了“官督商办”企业的弊端。在具体的经营举措上，伍廷芳除加大工程力度扩展运营铁路里数外，也不断拓展煤运之外的客运、其他货物运输等业务范围，广开财源。“与我一起建造这条铁路的人几乎都没有想过能获利，但却获利百分之五十”。伍廷芳主持运营开平铁路，为中国近代铁路经营管理提供了一个成功的借鉴范例。

伍廷芳出任开平铁路公司经理之后，在甲午战争之前，先后担任中国铁路公司经理、北洋官铁局总办、副总督办，参与主持了唐胥铁路、津沽铁路、关东铁路的筹建、运营和管理。期间，伍廷芳突破多方制肘，向洋行借款使用外资；聘请詹天佑作为铁路建设工程师，通过驻美使馆聘请铁路建设熟练华工；巧借筑桥合同解决铁路经过法国租借时的干预阻挠；不断克服资金、技术、设备、人才上的种种困难，完成了中国铁路从无到有的跨越，部分实现了洋务派的铁路规划蓝图，开创了中国早期铁路建设运营的近代管理模式，被誉为“近代铁路总管家”。

罗斯福欣赏和提防的外交家

甲午战争之后，中华帝国已成为列强肆意抢夺的一块肥肉。风雨飘摇的清政府，在国际事务上完全处于被动挨打局面，亟需外交人才于列强铁蹄虎口之下，挡所能挡，争所能争。伍廷芳凭襄助洋务对外交涉中的突出才干和斐然业绩，成为合适人选。1896年到1902年、1907到1910年期间，伍廷芳先后充任美、日、秘等国出使大臣。

伍廷芳法律知识渊博，又懂闽粤一带的方言，英语精熟又富有外交经验。他到美国上任伊始，就以西方外交官熟悉的方式，对“谭忠瑶案”“二周案”“蒋森被杀案”“谭陵案” “科罗拉多案”等排华反华案进行外交照会，抨击美国政府对华人的野蛮执法。一连串的抗议皆告失败后，伍廷芳明白在“强权即公理”的国际外交局势下，他凭一己之力实不能为全体旅外华人博得平等对待之机会。依照其大律师经验，他开始以美国政府在中美两国已签订的条约中的承诺为突破口，对限制应受豁免一类的人员入境问题和在美华商受到虐待问题进行有理有据地抨击抗议，以求实实在在护得一分是一分。后来成为国民党四大家族之一的孔祥熙，当年以学生身份和费起鹤来美求学时，所携护照由直隶总督李鸿章签发，并有美国驻天津领事拉士得勒的盖章签名，手续齐全，证据翔实，但还是被美国税务官员以所携护照不合格为由，拒绝入境。也是伍廷芳接到总领事的求援电，前往美国财政部移民局交涉，提供充分证据，才得美国财政部官员破例相待，准许其登岸入校。

1900年，义和团和清军攻打外国驻京使馆，追杀在京传教士、教徒。一些西方媒体根据一些不足为信的材料别有用心地编造大量外国驻华人员被残杀的故事，以此煽动西方民众复仇情绪，为侵华战争鼓与呼。为有效开展外交斡旋，伍廷芳运用各种外交手段向美国朝野解释，保证使馆人员绝对安全。另一方面，伍廷芳直接奋起反击，猛烈批评混淆西方民众视听的谣言。他通过文章和讲演从中西社会、政治、文明对比思辨的高度，剖析中西对抗冲突的症结，谴责西方列强对中国的政治军事侵略、民族文化歧视，宣讲中国文明的伟大与价值。伍廷芳从追求人类和平、公平、正义的“文明观”出发，强调应将孔子的“己所不欲，勿施于人”作为国际交往的“黄金准则”，驳斥欧美列强所宣扬的种族优越论，并指出在内在价值上，东方文明比西方文明更具有永存性的意义，他声称“当今世界逐渐缓慢地通向儒学”，希望“中国得到别的国家的公平和公正的对待”。伍廷芳的期望在当时无异于与虎谋皮，但这些著述也充分地体现了他这一时期对东西文明的系统反思。作为一个亲近西方文明的新知识分子，在第一次世界大战暴露西方文明固有弊端之前，他非常难得地清晰地看到东西方文明各自的优劣，并坚信儒家文明有优越于西方文明之处，中国文明也应“善循时势”汲取西方文明的先进之处。

伍廷芳深知美国崇尚民主，民众舆论常常能影响政府，为赢得外交上的主动，他平常就经常有意出席有名流要员参加的聚会，主动发表演讲积极交流。他的演讲幽默诙谐又颇有见地，得到一些美国社会名流的认可，并与他结为好友，其中包括当时的美国总统西奥多·罗斯福。弱国无外交，大多排华提案和具体案件，伍廷芳多方抗议百般争取还是以失败告终。但他为维护华人利益，屡战屡败，屡败屡战，做到了他自己所说的“成败利钝，虽不能料，但期竭尽愚忱，稍宽一分，即华人受一分之益”，他机敏的外交手段和为国为民争所当争的精神，也在国际政坛上赢得了尊重获得了赞誉。西奥多·罗斯福就曾说，千万不要惹怒伍公使，“一旦让他得手，我们一定都不得好死，就是不死，日子也不会好过”。

中国近代长图法治第一人

“练习洋务、西律专家”的伍廷芳，作为清末修律大臣之一，协同“久在秋曹、刑名精熟”清末著名法律学家沈家本，在1902到1907年的5年间，参照西方近代法学原理，打破沿袭几千年的重刑轻民、民刑不分、诸法合体的中华法系法律传统，实现了民刑分隔、实体程序分离、新立商法等历史性突破，推动了以严刑酷律为特征的古老封建法系的瓦解和终结，推动了中国近代国家社会整体发展法治蓝图的勾绘和构建，在中国近代法律发展史上矗立起一座醒目的丰碑。

1910年从出使大臣卸任的伍廷芳闲居沪上。但正如他自己所言，“身老江湖，心悬廓庙，著书立说，犹思整顿中原”。1910年9月，伍廷芳上书《奏请剪发不易服折》，大声疾呼清廷下旨剪辫，实施形式与精神一致的真正变法革新。1895年广州起义失败后，孙中山带头剪去辫子，发誓将革命进行到底。此后，剪辫与否，成为一种是否与清王朝决裂的政治抉择。伍廷芳的上书，其实是篇羞羞答答的反清宣言。到1911年10月10日武昌起义爆发前，伍廷芳在上海召集同仁召开剪发大会，成为辜鸿铭骂的“没有辫子的食肉兽”，则是明明白白地宣告脱离清廷阵营了。1911年11月，沪上革命党人拟定“沪军都督府”外交总长人选时，“伟才硕望，中外咸钦”的伍廷芳被认为是最合适的人选。1912年1月3日，根据中华民国南京临时政府临时大总统孙中山的提名，伍廷芳出任民国首任司法总长。

任民国司法总长期间，伍廷芳倡率以法治国，配合拟定《中华民国临时约法》等系列体现民国施政大纲的制度规章。伍廷芳强调司法独立，呼吁 “文明审判”，为此主持制定颁行了《宪纲大旨》七条、《律师法草案》等改良司法的法令法规。

法贵于立，也贵于行；法立而不行，与无法等。受数千年封建法制余毒浸淫，又迫于乱世挤压革命发展所需，南京临时政府时有有法不依、以权凌法的违法事例。矢志追求法律至上的伍廷芳，在实践中“不顾情面”，全力维护司法独立。其中，伍廷芳在“姚荣泽案”“宋汉章案”上同沪军都督陈其美展开的“权”“法”争辩最典型。

“姚荣泽案”系前清山阴县令姚荣泽在淮安宣布独立响应武昌起义时匿不到会，被同盟会会员周实和阮式斥责，后伺机报复。在1911年11月，将二人残害至死。在姚案中，陈其美单方面委任沪军都督府军法司总长蔡寅为临时庭长，提议开庭审理日期后又因欲图多增陪审员而拖延改期，又以非华洋交涉案件强烈反对姚荣泽聘请的外国律师出庭。伍廷芳不满陈其美越权行事，根据裁判支配权坚持由司法部负责另行委派审判员，又一一驳斥陈其美反对外国律师出庭的理由。伍廷芳直言不讳，指出“执三权鼎立之说，凡关于裁判之事，本不敢烦执事（陈其美）过虑。” “宋汉章案”系前清户部银行中国银行经理宋汉章拒绝沪军都督陈其美多次提出的商借银行武昌起义后冻结的库存资金，被陈其美派人拦截拘捕，并以“捏造吞匿，以图中饱”之口实锒铛入狱。此案中，伍廷芳称逮捕宋汉章是在《临时约法》之后，理应由司法部会同财政部、银行监督依法清查，陈其美擅自行事，已越司法权。陈其美方违反正当法律程序，单凭告发，没有实证便枉用权柄对宋汉章逮捕关押，“迹近蹂躏民权，又失法律之原则”，违背民国宪法宗旨，违背了近代司法审判原则，纯属“强盗之行为”。

民国初兴，陈其美沿袭千年官僚之传统，以法律制度尚未健全，匡济民国大业为重，恣意干预司法审判。而伍廷芳坚持既然已按三权分立原则建国，就应法律至上，遑论其他。虽然“姚案”“宋案”经伍廷芳据理力争，最终基本上遵循司法独立原则，开创了依照近代西方审判方式判案的历史先河。但在此过程中，伍廷芳也遭受陈其美等革命党人讽刺、诋毁，甚至被辱骂为“持素食之老妪”“信阴骘之腐儒”。伍廷芳悲叹民国 “刻下权力不及”，觉得革命党人与自己以法强国平生志愿并不相合，故于1912年3月底，辞去司法总长一职，“退居安闲，藉以养晦”。

伍廷芳出任民国司法总长时间短，经他亲历的立法和司法活动并不很多，但他作为中国法律现代化的法律改革先驱，在南北和谈中纵横捭阖，推动南北双方以法律形式奠定资产阶级民主共和的宪政根基；他清末修律中留下的大量体现近代资产阶级法治精神的法律草案，是民国南京临时政府、北洋政府及南京国民政府立法高潮时代的蓝本；他坚持原则，不畏权贵，勇于推进近代西方审判制度，可谓民国法制元老，为整个民国树立起三权分立制衡、政治司法文明的法律风骨。

中华民国南京临时政府结束后，袁世凯看重伍廷芳在海内外的盛誉，先“委为顾问”，又授次于孙中山、黎元洪的“勋一位”，多次邀请伍廷芳加盟。但伍廷芳对袁世凯南北和谈期间翻云覆雨的政客伎俩深恶痛恨，坚决辞谢。

1921年4月，在第二次护法军政府在广州设立正式政府，以为对内对外之总机关。已近80高寿的伍廷芳以老迈之躯，为第二次护法事业辛苦奔波，直至重病不起，与世长辞。

纵观伍廷芳一生，几乎可以串联起大半部中国近代法律史。他少年志学，敢发新声；他青年别家，留洋习律；他壮年北上，襄办洋务；他老年革命，奠基共和；他暮年护法，长图法治。他精通西律，学贯中西，创造了无数个中国近代法律史上的“第一”，他促使了中国传承几千年的封建法制的瓦解，促成了中国法律体系的近代化的开启。他以法学家的雄辩，外交家的机变，交涉纵横折冲樽俎，获得海内外交口称赞。他以法学家的理性，政治家的通达，仕服三代宦海沉浮，屡受当权者竞相罗致。他体察中华大地实情，参酌欧美国家富强之道，选择改良主义道路，不负历史角色奠定民国民主共和宪政法基，是中国近代资产阶级民主共和政体的开拓者。他又不管时事艰难多方制肘，坚持三权分立，推崇司法独立，追求文明审判，是中国近代依法治国精神的倡导者和捍卫者，可谓中国近代长图法治第一人。他一生审时度势追随当政权贵，不计临阵易帜之骂名，立志坚毅，全为变法图强。他是中国近代法制史上一座丰碑，他是民国法制元老，他是时至今日仍值得回望、值得倾听的一个法治人物。