论提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为

段启俊　王蕾

摘 要：司法实践中在认定发廊手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为时存在较大争议，导致不同法院对此类案件作出有罪、无罪两种不同判决。学界对此问题同样存在肯定说和否定说两种观点。从同一法律概念在不同部门法的语境中可能存在不同含义，以及以社会危害性作为依据不具备衡量属性并且从刑法解释的一般理性的角度而言，提供手淫服务不应属于刑法意义上的卖淫行为。司法实践中对此存在认识差异的原因主要在于不同主体在认定此问题时分别采用了行政法思维模式与刑法思维模式。而由于两种思维模式在思维特征、适用范围以及逻辑线索等方面存在较大差别，因而如果不加区分地适用就会导致不适当的甚至是错误的结论，在对刑法问题进行思考和认定时应适用刑法思维而非行政法思维。

关键词：手淫服务；卖淫行为；行政法思维；刑法思维

作者简介：段启俊，湖南大学法学院教授，法学博士（湖南 长沙 410082）

王 蕾，湖南大学法学院研究生（湖南 长沙 410082）

发廊等服务场所提供的手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为一直是具有较大争议的话题。虽然治安管理处罚法和刑法对卖淫及其相关行为的处罚规定相对明确，但是对于“卖淫行为”本身的具体表现形式及其边界范围均未作出规范界定，这在客观上导致不同主体在认定发廊提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为时作出了不同定性。相应地，对于同一行为运用行政法思维和刑法思维这两种不同的法律思维去评判时，也会产生不同的结论。因此，为实现判决结果的公正合理及保证判决结果的可预测性，应当明确提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为，从而使办案人员能够运用正确的法律思维评判此类案件，作出公正合理的处理。

一、问题的提出

2011年7月，广东省佛山市南海区警方查处的一理发店的三位老板因雇佣员工为他人提供手淫等服务涉嫌组织卖淫罪和协助组织卖淫罪而被检察院提起公诉，该案后经二审法院发回重审、南海区检察院撤回起诉并决定不起诉后，最终认定三位被告人的行为不构成犯罪{1}，此案的发生及最终的结果再一次引起学界的争论和舆论的关注。在此之前，国内也有类似案例，对于发廊提供手淫服务的情形，不同法院却作出了无罪、有罪两种截然不同的判决。作出无罪判决的如：2008年，重庆市黔江区法院认定庞某协助休闲会所组织经营包含色情按摩服务的非法活动，虽构成协助组织卖淫罪的指控，但因会所提供的涉及女性按摩男性器官的行为并不是我国刑法规定的卖淫行为，因而庞某不构成协助组织卖淫罪；2010年，泉州市丰泽区检察院因徐某组织女技师为顾客手淫，以组织卖淫罪对其提起公诉，一年后检察院又因事实、证据有变为由撤回起诉。相反，法院对提供手淫服务作出有罪判决的有：2004年，福州福清市法院认定汤某涉嫌按摩店手淫服务案成立容留卖淫罪；2008年，江门市中级人民法院认定范某协助徐某（另案处理）的发廊为顾客提供手淫服务，构成协助组织卖淫罪；2010年，上海市徐汇区人民法院认定徐某某在其发廊内容留他人提供手淫服务达三次以上，其行为构成容留卖淫罪。

依据相关法律法规的规定，单纯的卖淫行为并不属于犯罪的范畴，对于卖淫者，一般只做治安处罚，只有组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫者才可能构成犯罪。对于上述案例，依据我国刑法第五章第八节有关组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的规定，检察院以行为人组织、容留、介绍他人提供手淫服务等行为触犯刑法为依据提起公诉，法院对案件作出审理判决的一般逻辑应该是：首先认定提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为；然后在此基础上进一步认定行为人的行为是否构成犯罪，即提供手淫服务若不属于刑法意义上的卖淫行为，则行为人的行为无罪；若属于刑法意义上的卖淫行为，则应依据刑法相关规定作出有罪判决。

本文将对提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为这一问题展开研究，并从刑法角度来论证手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为。在此基础上，通过对比行政法思维和刑法思维在思维特征、适用范围及逻辑线索等方面的差异，对提供手淫服务不应属于刑法意义上的卖淫行为这一观点作出更深层次的理论探讨，以期对学理研究和司法实践有所裨益。

二、提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为

根据刑法第358条之规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。因此，判断某一行为是否属于该条所规定的“卖淫活动”是判断该行为是否构成组织卖淫罪的前提。根据司法实践中的通行观点，卖淫行为是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交或者实施类似性交的行为，但不包括单纯为异性手淫行为和女性乳交行为。而且，根据权威解释，卖淫是指妇女出卖肉体的行为。{2}因此，将卖淫行为限定为以营利为目的，与不特定的对方发生性交或者实施类似性交的行为是符合一般公众的理解能力和预测范围的。但是，实践中新类型案件的不断发生总是会在一定程度上冲击人们的既定观念和通常见解，对于提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为这一新问题，学界同样存在肯定说和否定说两种截然不同的观点。

1. 肯定说

持肯定说的学者认为提供手淫服务属于刑法上的卖淫行为，对此主张主要从三个方面进行论证。首先，从相关规定及规范性文件的角度。2000年最高人民法院在《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复（行他字[1999]第27号）》中指出：《治安管理处罚条例》第三十条规定的“卖淫嫖娼”，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复字[2001]4号）》中指出：根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。因此，将提供手淫服务认定为卖淫行为有法可依。其次，从社会危害性的角度。卖淫方式的变化及多样性掩盖不了性交易作为卖淫行为的本质，也不能否定卖淫行为的社会危害性，以提供手淫服务的方式的卖淫对社会管理秩序的危害程度并不比其他方式的卖淫行为低。{3}而且，将提供手淫服务排除在卖淫行为范围之外，刑法打击面就会过窄，这不仅会影响家庭和谐，也有害社会公序良俗，因此将此类行为予以刑法治理便于理有据。再次，从刑法解释的角度。将刑法上的卖淫行为这一概念进行扩大解释，使之包括提供手淫服务具有内在的正当性。因为从客观而言，此类行为同样具有严重的法益侵害性，刑法应对其进行规制。此外，法律不是僵死的文字，其应该随时空因素变化而变化，对传统的卖淫概念，应该随着时间变化有突破。{4}伴随人们观念的转变，将提供手淫服务列入卖淫行为的范畴不会超出国民的预测可能性。因此，将提供手淫等色情服务视为卖淫，进而将组织等行为入罪，是法律之本意。尽管国务院法制办的复函并不是权威的立法解释，但是将卖淫视为“以满足对方性欲的行为”之理念应当得到司法者的肯定和遵守。

2. 否定说

与持肯定说的学者相反，持否定说的学者不赞同将提供手淫服务认定为刑法上的卖淫行为，对此主张也主要是从三个方面进行论证。

首先，从刑法解释的角度论证。刑法中的卖淫行为应限于人体间生殖器与某器官的粘膜接触，不宜扩大解释包括“打飞机”、“洗飞机”、“波推”等手淫服务在内。也就是说，卖淫是指“以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和实施类似性交行为，……但是，组织他人单纯为异性手淫的，组织女性用乳房摩擦男性生殖器的，组织女性被特定人包养的，不应认定为组织卖淫罪”{5}。做出这种解释的依据有两点：第一，行政法针对的是违法行为，刑法打击的是犯罪行为，违法与犯罪是不同层次的概念。因此，刑法与行政法对同一术语的含义可能存在一定差异，行政法视野中有关卖淫行为的解释并不当然等同于刑法法意义上的解释。第二，前述最高院的答复以及公安部的批复针对的对象是《治安管理处罚条例》中不够明确的内容而作出，因而其适用的对象应限于依据《治安管理处罚条例》而进行的行政行为，由于此答复或批复不具有司法解释的性质，因此答复或批复中的观点并不是适用刑法时所必须依据的内容。其次，从罪刑法定原则的角度论证。提供手淫服务是否属于刑法上的“卖淫行为”直接影响罪与非罪的认定，而提供手淫服务作为一种新兴现象仍属立法空白点，在法律未明文规定提供的情况下，将其认定为犯罪行为有悖罪刑法定原则之要求。此外，我国在类似组织卖淫罪这类罪刑的配置方面严重失衡，应采取以刑释罪的方法缩小对“卖淫行为”的解释，严格控制入罪范围，满足罪行均衡的要求。{6}最后，从刑法谦抑性的角度论证。将提供手淫服务认定为相关卖淫类犯罪显然是一种在社会新型矛盾凸显的情况下，仓促寻求刑法制裁的表现。这种无形中扩大刑法的适用范围，视刑法为解决社会矛盾的万金油的做法，显然是对刑法谦抑性的违背。而且，将手淫服务排除在刑法意义上的卖淫行为之外，更利于司法操作。因为，若不排除，那么当使用身体其他部位提供色情服务时是否也属于卖淫行为的范畴，这种随之而来的不确定必然导致卖淫行为判断标准的混乱，不利于司法操作。{7}

3. 笔者观点：提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为

通过对不同观点进行梳理可以发现，持肯定说的学者主要从相关文件的具体规定、社会危害性以及刑法解释的角度来展开具体论证，而持否定说的学者则主要是从刑法解释、罪刑法定原则以及刑法的谦抑性的角度来作出回应。对比持两种观点的学者具体论证的过程，笔者认为，肯定说在其论证过程中存在一定缺陷，因而赞同否定说的主张，即认为提供手淫服务不应属于刑法意义上的卖淫行为。

（1）同一法律概念在不同部门法的语境中可能存在不同含义

随着卖淫方式的多样化，我国行政法相关规范对卖淫嫖娼的处罚对象已经由原来单纯异性之间的性交易扩大到包括手淫、口淫以及同性间性交易等行为在内，这是符合社会治理需要的。但是，行政法中卖淫行为含义的变化并不必然引起刑法意义上此概念含义的改变，同一法律术语的含义在各部门法中的理解不尽一致应当是允许的，而且在现实中也是广泛存在的。以“占有”一词为例，占有制度在民法中和刑法中均具有重要地位，但是在民法和刑法视野中“占有”一词的内涵却有很大不同，即民法上的占有可以是规范上、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有。这种占有，并不是一般性的人和物之间的接触，而要达到实际控制、支配的程度。{8}在笔者看来，民法意义上的占有是指行为人行使或者拥有所有权能中的占有权能，而刑法意义上的占有是指行为人对所有权能的全部占有或者拥有，包括占有权能、使用权能、收益权能、处分权能等。

因此，对行政法和刑法视野中的卖淫行为所包含的具体方式进行不同解读，不仅在理论上是说得通的，而且也是客观实际的需要，不能因为行政法中对卖淫行为的具体方式作出了新规定，就当然认为刑法视野中的卖淫行为的外延同样作出了改变。

（2）以社会危害性作为依据不具备衡量属性

部分持肯定说的学者认为，通过提供手淫服务来谋取非法利益的行为对家庭和谐以及社会管理秩序造成的危害并不比其他形式的犯罪小。但是这种危害程度的大小客观上如何衡量？是否有法定的标准可资借鉴？刑法是调整社会关系的最后的也是最严厉的手段，刑法的谦抑性要求司法实践只有在穷尽其他手段无效后才能使用刑法手段。而目前，我国行政法有关条文对包括提供手淫服务在内的卖淫嫖娼行为有明确的处罚规定，用之得当足以维护好社会管理秩序。若仅因行政法对提供手淫服务打击力度未达到所谓的理想状态，即寄希望于刑法对此进行规制，这违背了刑法谦抑性原则，更不是严而不厉刑事政策的体现。

固然，非法提供手淫服务也会给社会管理秩序带来危害，破坏家庭关系、冲击社会道德，对于接受服务一方自身的身体健康也具有潜在危害，这是其不容否认的客观危害性。但是这种讨论主要是在违背道德与违法的层面上展开的，而非关系到犯罪层面。而且，违背道德的行为并不一定违法，法与道德并不是完全相同的，二者在规范的约束力和强制性上有所区别。{9}法律的调整是外在的，是最低限度的道德，而道德调整是内在的，其调整的范围更广。这种差别必然导致道德所约束的并不必然是法律调整的范围，因此以道德的约束作用作为依据来论证提供手淫服务属于刑法意义上卖淫行为的方式，缺乏说服力。

（3）将提供手淫服务认定为刑法上的卖淫行为不符合刑法解释的一般理性

法律语言由于其自身的模糊性以及立法技术的不够完备，在适用法律的过程中对其进行解释就显得必不可少，但不同的部门法对解释的严格程度并不相同。由于刑法关乎到罪与非罪的认定，因此对刑法进行解释时的严格程度是最高的，我们应恪守严格解释的原则，以使解释结论符合罪刑法定原则之要求。具体而言，即以语义解释为首要方法，综合判断解释结论是否在语义可能的射程之内，是否会逾越人们的预测可能性，而且要尽量限制扩张解释的应用。正如周永坤教授在讨论男男之间是否构成卖淫行为时所指出的那样：“我们解释法律时要遵守三条规则，首先一条就是语词规则，就是只能按照日常用语的含义（除非法律有明文规定另有含义）来解释法律。不能跳过语词解释规则而追求所谓的‘立法原意。”{10}因此，从严格解释刑法的角度出发，我们认为将提供手淫服务认定为刑法意义上的卖淫行为不符合刑法解释的一般理性。

首先，根据传统观念，卖淫通常是指妇女为取得一定的报酬而与人发生性交的行为，具体又包括性交行为和类似性交行为。类似性交行为主要有口淫行为、手淫行为以及其他涉及生殖器官接触的行为等。根据通说的见解，广义上的手淫服务主要包括手淫行为和乳交行为。然而，依据目前刑事司法实践通行的观念，卖淫行为是指以营利为目的，与不特定的对方发生性交或者实施类似性交的行为，但不包括单纯为异性手淫行为和女性乳交行为。也就是说，广义上的卖淫行为包括性交以及口淫行为、手淫行为等，但是我国刑法规制的卖淫行为并没有将手淫服务包括在内，因此不宜将其纳入刑法的解释结论之中。其次，如前所述，我国刑法所规制的卖淫行为是从狭义上进行界定的，而且罪刑法定原则要求禁止类推解释的适用，虽然广义上的卖淫行为包括性交和类似性交行为（口淫行为、广义上的手淫服务等），且刑法确实规制组织、强迫、引诱、容留、介绍提供性交和口淫的卖淫行为，但是这并不意味着刑法必然也要规制组织、强迫、引诱、容留、介绍提供手淫服务的行为。在我国刑法未作出明文规定之前，不能想当然地类推适用。最后，刑法谦抑性作为指导刑法解释的原则之一，要求不到确有必要的地步不得将某种行为规定为犯罪，在司法实践中只有穷尽其他手段无效后才可以使用刑法手段。而提供手淫服务在我国治安管理处罚法中已经作出了明确的处罚规定，那么司法实践完全可以依据相关行政法规定加以处理。

综上所述，笔者认为以牟利为目的的为他人提供手淫服务的行为不属于刑法意义上的卖淫行为，对于组织或协助组织此类行为的人员，同样不应以组织卖淫罪及相关犯罪进行处罚。

三、从准确适用法律思维的角度论证提供手淫服务不构成犯罪

对发廊提供手淫服务这一类案件，不同法院之所以作出有罪、无罪两种判决，以及学界和公众对此的观点不一，从表面上来看，主要在于他们对提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为存在认识上的差距。但是从更深层次来说，这种认识上差异的发生，主要是因为他们在认定提供手淫服务是否属于刑法意义上卖淫行为时所运用的法律思维有所不同：赞成有罪判决的主体运用的是行政法思维；赞成无罪判决的主体运用的是刑法思维。在同一问题上，不加区分地运用行政法思维或者刑法思维，必然带来不同的结论，而不适当的运用也将导致不适当的结论。因此，对于提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为这一问题进行认定时，有必要首先对行政法思维与刑法思维的不同之处加以明确。这不仅可以深入了解行政法思维和刑法思维的内涵，丰富法律思维的理论知识，而且在具体司法实践中，能更好地指导法律职业者灵活准确地运用不同的法律思维处理不同案件，以更好实现裁判结果的公正性和可预测性。

此外，因为行政法思维与刑法思维二者之间的现实差别，正是对两种法律思维需要区别运用的主要原因。所以，对同一类型的问题运用同样的思维方式，是达成共同对话的基础，也是对具体问题能达成共识的前提。在认定提供手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为问题时要达成共识，就需要在具体运用何种法律思维时需达成统一：即统一运用刑法思维而非行政法思维来进行逻辑思考和结果判定。

要了解两种法律思维的差异，首先应该了解何为法律思维。所谓法律思维，是指“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”{11}。广义上的法律思维是所有法律人所进行的法律思维，是法律人观察社会现象、认识社会规律所具有的一种独特的思维方式；狭义的法律思维特指司法过程中，法官所采用的思维方式。{12}因而可以说，广义上的行政法思维是指依据行政法律逻辑，以行政法的价值取向进行思考、合理论证，解释适用行政法所采用的法律思维方式。广义上的刑法思维则是依据刑法逻辑，以刑法的价值取向进行思考、合理论证，解释适用刑法所采用的一种法律思维方式。不同的法律思维决定法律人理解和适用法律的过程存在差异，“尽管法律已经对具体规则进行了规定，但具体规则在实践中如何发挥作用仍需要依赖于主体以什么样的认知图式和方法对法进行思考、理解”{13}。因此，针对同一问题，从行政法思维与刑法思维的不同角度进行分析，必然得出不同的观点，由手淫服务是否属于卖淫行为这一问题引起的争议就是很好的例证。在广东南海案中，警方依据行政法相关规定以涉嫌组织卖淫罪对李某等人刑事拘留，检方以同样罪名提起公诉，再后来一审法院判决李某等人罪名成立。在二审法院发回重审且检方补充侦查后认识到刑事案件应运用刑法思维，严格适用刑法规定，最终以“不应追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，李某等人无罪释放。分析该案可知，在二审法院发回重审前，公检法三方在是否构成犯罪的问题上主要是依据行政法思维来认识与思考的，结果险些办成错案。

接下来，笔者将从思维特征、适用范围及逻辑线索三个方面来具体分析行政法思维和刑法思维的差异，并在此基础上进一步论证提供手淫服务不应属于刑法意义上的卖淫行为。

1. 从二者的思维特征来看

行政法思维是主体依照行政法的逻辑，围绕行政主体与行政相对人的权利义务关系，从设定行政权力到规范行政权力的运用再到监督行政权力的行使最后到行政权力产生后果的补救，解释适用行政法的一种法律思维方式。因为行政法所涉及的领域广、内容多、变动大且技术性强等原因，形成统一的行政法典难度较大，所以到目前为止，我国并没有制定一部统一的行政法典，相关规定散见于各类规范性文件中，这就导致行政法思维较其他法律思维具有较强的变动性。具体而言，社会经济关系的变动，作为行政关系调节器的行政法律规范也将随之改变{14}，因而行政法思维依据的行政法律逻辑、所形成的价值取向以及思维论证的程序也会相应产生变化。例如，某一具体行政行为在之前是合法的，随着行政法律规范的变动到后面被认定为不合法，运用行政法思维考量这一具体行政行为时，需要综合考虑规定该具体行政行为的法律规范修改前后的不同之处，法条设定与改动的原因何在，是否具有合理性等情况，这种分析、综合、论证的过程，就是行政法思维变动的体现。对发廊提供手淫服务是否属于卖淫行为的范围，相关行政法规范一开始并未作出具体规定。然而，随着卖淫活动的屡禁不止和卖淫方式不断多样化，严厉打击此类行为以维护公共秩序和倡导善良风俗就显得很有必要。以此为背景，为了加强对卖淫以及相关行为的行政治理，2001年公安部在其批复中，就明确了卖淫行为不仅指传统意义上的性交活动，还包括口淫、手淫、鸡奸等方式。

相对而言，刑法思维是主体运用刑法逻辑，依据刑法规定构建起来的基础框架，对具体实例是否构成犯罪、构成何种犯罪以及是否应受刑事处罚、应受何种刑事处罚进行思考，并且以此为前提解释适用刑法的一种思维模式。众所周知，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，也是其他部门法的保障法。而且，因为刑法思维的运用过程，不仅关系到罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的判断，还关系到刑事案件中当事人合法权益的保护以及被告人的人权保障问题，这就决定了刑法思维的严谨性与程序性比行政法思维更为突出。具体而言，刑法思维的严谨性是指在具体运用刑法思维过程中，从事实的认定到法律的选择，每一步都要有理性的思考、充分的论证，不断进行分析、综合、判断与推理，在规范和事实之间不断往返。对于发廊提供手淫服务，在刑法未作明文规定前，根据刑法思维严谨性的特征要求，认定提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为更符合刑事法律工作者的职业属性。刑法思维的程序性是指在运用刑法思维解释适用刑法前，要按照法定程序进行分析和论证，不仅要密切结合刑法的实体内容，更要严格遵照刑事案件在程序法上的有关规定。细言之，即在分析某一行为是否构成犯罪时，必须注意结合刑法实体规范分析、判断此行为是否符合某一犯罪的犯罪构成，进行定罪处罚所依据的证据是否均已查证属实并且排除合理怀疑。不仅如此，此种分析、判断、论证的过程也应严格按照刑事诉讼法规定的具体程序进行，毕竟这不仅关系到罪与非罪、此罪彼罪、罪之轻重的区别，还关系到被告人的人权保障问题。据此，结合我国相关刑法规范进一步分析南海案，行为人组织多名女子为客人提供的“打飞机”、“洗飞机”、“波推”服务的行为，并不属于我国刑法意义上的卖淫行为，因而并不符合组织卖淫罪客观方面的构成要件，既然不符合具体个罪的构成要件，就不应认定行为人的行为构成犯罪。

2. 从二者的适用范围来看

行政法调整的是行政关系，行政关系又具体包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系和内部行政关系。因此，行政法思维的适用范围应对应以上四个方面的内容。以下以行政管理关系为例进行分析（因为对于卖淫等行为进行行政治理首先适用的是行政管理关系，因此其他行政关系不是本文探讨的重点），针对行政管理关系，行政法思维思考的范围是行政主体是否适格，对行政相对人实施的行政行为是否合法合理，行政行为不合法、不合理将承担什么法律责任、采取什么补救措施。公安机关依法打击卖淫行为的活动就是行政管理关系的体现。首先，公安机关作为我国行政机关之一，依法管理社会治安，行使国家的行政管理职权，具备行政主体的资格。其次，公安机关打击卖淫行为依据的是治安管理处罚法的相关规定，于法有据。另外，之所以对卖淫行为进行严厉打击，是因为卖淫行为助长了“不劳而获”的不正之风，败坏社会风气；发展不正当的男女关系，容易造成家庭关系的不稳定、社会人际关系的混乱；不特定的异性或者同性之间不正当的性关系，与社会伦理道德相违背，冲击传统的道德风尚和善良风俗；而且这种秘密进行的、低成本、低保障的性活动，容易引起性病的传播，侵犯他人的人身、财产权利，当性病的传播达到一定的严重程度，还可能会危害社会整体安全感。因此，公安机关打击卖淫及相关行为的行政管理行为是合法且合理的。

相比之下，刑法思维的适用范围与行政法思维的范围有较大区别。刑法是规定犯罪、刑事责任及刑罚的法律，所保护的社会关系范围是所有受到犯罪行为侵害的社会关系，这些社会关系可以涉及生活的各个方面{15}，从财产权利到人身权利、从经济利益到社会秩序再到国家安全，这就决定了刑法思维适用范围的广泛性和普遍性，其可包括所有受侵害的社会关系，且这些受到侵害的状态都是由犯罪行为所引起的；对引起受侵害状态的犯罪行为，刑法思维采取的是从形式判断到价值判断这样的顺序{16}，即从刑事违法性的判断到社会危害性的判断。对于提供手淫服务，从形式判断来看，因为并不属于我国刑法规制的范畴，因此不具备刑事违法性；从实质判断来看，提供手淫服务并不像其他卖淫行为那样具有严重社会危害性，不足以必须动用刑法来规制。因此，提供手淫服务既不满足形式判断的要求，又与实质判断的标准存在一定差距，因此不应将其认定为犯罪。

3. 从二者的逻辑线索来看

作为法律思维的下属分类，行政法思维与刑法思维都必须遵守法律思维的基本规则{17}，而行政法思维与刑法思维在基本逻辑线索方面的差异，客观上也会导致运用不同思维去思考同一问题时产生不同的结论。从行政法思维来看，其坚持以行政主体与行政相对人的权利义务关系为逻辑线索。首先，行政主体要合法且必须能够以自己的名义作出行政行为，并能够独立承担法律责任。其次，体现权利义务关系的行政行为必须是具体行政行为，即行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为。{18}对于发廊提供手淫服务，公安机关作为国家机关，具备行政主体资格，对此应积极行使公安职权、履行公安职责，依法进行治理。而且，公安机关依法治理发廊等场所提供手淫服务的特定活动也是实施具体行政行为的表现，对于发廊及其相关负责人和参与者等行政相对人有义务服从公安机关的行政管理活动。

而刑法思维的逻辑线索根植于刑法的目的之中，即以社会保护和人权保障两方面为逻辑线索。具体而言，对于严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为，刑法应当将其规定为犯罪，以实现社会保护的目的。但是，从另一方面来说，刑法只能将严重侵犯法益的行为规定为犯罪，而不能将单纯违反伦理道德的行为规定为犯罪{19}，这不仅是刑法谦抑性的要求，也是人权保障的要求。以发廊提供手淫服务为例，提供手淫服务违背了社会伦理道德但并没有侵犯刑法所保护的利益，因而应属于治安管理处罚法的治理范畴，对之给予行政处罚即可。运用刑法思维思考这一问题时，应以刑法规范为基础，还要坚持保护人权的逻辑线索，而不是片面地以道德规范为基础。提供手淫服务确实构成了对公众道德规范的冲击，但是其并没有违反刑法中有关卖淫行为的规定，因而可认定此行为不构成犯罪。

综上所述，通过对行政法思维和刑法思维在思维特征、适用范围及逻辑线索等方面的不同进行分析，可以从法律思维这一深层次角度论证提供手淫服务不属于卖淫行为的观点。据此，回到前文重新评析此类案件时就有了更为清晰的思路。南海案中，依据公安部等部门的相关答复意见，手淫服务属于卖淫行为的具体方式之一，公安机关在治理此类行为时运用的是行政法思维，对此按照治安案件立案查处并处以治安处罚于法有据。但是，如果对此类案例按刑事案件来立案侦查，就需要依照刑事法的相关依据，适用刑法思维而非行政法思维。由于我国刑法并未将提供手淫服务列入卖淫行为的范畴，要李某等人构成相关犯罪就有违罪刑法定原则。在该案的处理上，公安部门和检察部门一开始就将行政法中的相关规定运用到刑事案件中，不当运用行政法思维，将提供手淫服务认定为刑法意义上的卖淫行为，进而立案侦查并提起公诉，这显然是不可取的。

此外，对类似案例的处理，“唯有法官与其他法律职业者享有共同的法律思维习惯，才能在特定具体问题上达成法律共识”{20}。在前面所例举的案件中，福清市法院、江门中级法院以及上海市徐汇区法院的法官，不管是依据法律教义学的要求还是因面对社会舆论作出的判断和强烈的伦理直觉不得不作出的妥协{21}，他们运用的是行政法思维处理刑事案件，最终得出行为人的行为构成刑事犯罪的结论。而佛山市中院和重庆市黔江区法院适用的是刑法思维，最终得出行为人的行为不构成犯罪的结论。这些案例都是围绕手淫服务是否属于刑法意义上的卖淫行为这一关键问题展开，因而在处理此类案件时，首先应明确手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为，然后在此基础上正确运用刑法思维对案件进行评判。只有这样，才能实现同案同判的结果，满足判决结果的可预测性，达到法律效果与社会效果的统一。

四、结 论

行政与刑事的交叉案件在实践中多有发生，因为行政法思维和刑法思维在思维特征、适用范围及逻辑线索等方面存在较大区别，对此类案件的处理首先应明确该运用行政法思维还是刑法思维。刑法意义上的卖淫行为只包括以营利为目的的与不特定对象发生性交和类似性交的行为，而不包括单纯提供手淫服务的行为，因此在运用刑法思维来判断时，便可得出如下结论：“在法无明文规定的情况下，为获取金钱等利益而提供手淫服务不属于刑法意义上的卖淫行为”{22}，不构成组织卖淫罪及相关犯罪。在对卖淫行为进行法律治理的过程中应注意到行政法和刑法之间的界限，若不当运用行政法思维将提供手淫服务的行为认定为刑法意义上的卖淫行为，并作为刑事案件立案侦查、移送审查起诉，就有酿成冤错案件的巨大风险。

注 释：

①案情简介：佛山市南海区男子李某武、黄某亮、李某文合开理发店。2011年7月，三人因雇请多名员工提供“打飞机”（手淫）等色情服务而被当地警方查处，随后李某武因涉嫌组织卖淫罪，黄某亮、李某文因涉嫌协助组织卖淫罪被提起公诉，2011年底南海区法院一审判决上述三人有罪。随后佛山市中级法院认为，一审判决认定事实不清，适用法律不当，决定发回重审，并答复称，根据该案中被告人及证人证言等证据，涉案场所只提供“打飞机”、“洗飞机”、“波推”三种色情服务，而卖淫是不包括单纯为异性手淫和女性用乳房摩擦男性生殖器的行为。外界对此解读为：“提供手淫服务非卖淫”。后南海区检察院撤回起诉并决定不起诉，且南海区院已于2013年对三人分别作出国家赔偿，赔偿款共约17.4万元人民币。具体可参见程景伟：《佛山三男子提供手淫服务改判无罪获赔17万元》，中国新闻网http：//www.chinanews.com/fz/2013/08-09/5146659.shtml，访问时间2014年11月1日。

②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），北京：商务印书馆，2005年，第913页。

③万建成、张云波：《提供手淫服务能否认定为卖淫》，《中国检察官》2012年第18期。

④舒锐：《组织手淫色情服务入罪，不违反罪刑法定》，《人民公安报》2013年7月10日第008版。

⑤{19}张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2011年，第1020-1021页，第68页。

⑥徐松林：《以刑释罪：一种可行的刑法实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例》，《法商研究》2014年第6期。

⑦王钰萍：《非性交色情服务行为的司法认定》，《中国检察官》2013年第11期。

⑧黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。

⑨伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年，第179-181页。

⑩周永坤：《对“组织‘男男卖淫案”的法理分析》，《法学》2005年第1期。

{11}{13}王泽鉴：《民法思维》，北京：北京大学出版社，2009年，第1页，第1页。

{12}王利明：《论法律思维》，《中国法学教育研究》2012年第2期。

{14}应松年：《当代中国行政法（上卷）》，北京：中国方正出版社，2005年，第13页。

{15}高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2010年，第10页。

{16}叶伟平：《刑法思维方法及其训练模式探讨》，《公安学刊——浙江警察学院学报》，2013年第2期。

{17}郑成良教授将这种规则归纳为六点：（1）法律思维必须以权利义务的分析作为思考问题的基本逻辑线索；（2）形式合理性优于实质合理性；（3）程序公共优于实体公共；（4）普遍正义优于个案正义；（5）理由优于结论；（6）合法性优于客观性。参见郑成良：《论法治理念与法治思维》，《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

{18}姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第153页。

{20}王利明：《论法律思维》，《中国法学教育研究》2012年第2期。

{21}朱苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。

{22}陈旭均、蒋小美：《提供手淫“服务”不构成介绍、容留卖淫罪》，《人民司法》2008年第16期。

The Masturbation Service Does not belong to Prostitution

in the Sense of Criminal Law

——Differences between Administration Law Thinking Mode and Criminal Law Thinking Mode

DUAN Qi-jun，WANG Lei

Abstract：Theres much controversy when pondering over whether the masturbation service provided in barber shop belongs to prostitution in the sense of criminal law in our countrys judicial practice，thus causing two kinds of court judgments of guilty or innocence.To this point，there are two academic opinions：Positive Theory and Negative Theory.For one legal concept may have different meanings in different branch law，and taking social harmfulness as the basis have no attribute of measurement，masturbation service does not belong to prostitution in the sense of criminal law，also with the perspective of interpretation of criminal law general rationality. A large gap in perceptions exists in judicial practice mainly due to different groups have adopted administration law thinking mode and criminal law thinking mode.It may produce inappropriate or even wrong conclusions with indiscriminate use of these two thinking modes，for they have different thinking characteristics，scope of application，logic routes etc.We must use criminal law thinking mode instead of administration law thinking mode when considering and identifying a criminal law issue.

Key words：masturbation service；prostitution；administration law thinking mode；criminal law thinking mode

（责任编校：文 泉）