正当防卫之防卫意识再思考

王海铭

内容摘要：对因制止不法侵害而引发双方打斗并造成一定损害后果的行为，不能简单等同于相互的非法侵害行为，而否认防卫方所具有的防卫意识，应在查明侵害方式、侵害紧迫性等客观要素的基础上，结合防卫方在打斗中的主观认知进行适法评价。防卫意识与轻伤害意识可以共存，不得苛求当事人只有在避无可避情形下进行的防卫反击方具有防卫意识。

关键词：防卫意识 相互侵害 客观制止 优越利益

一、问题的提出

正当防卫机制是刑事法上一项重要的违法阻却事由，是将国家垄断的刑罚权在一定时期与情形下向国民适当的让渡，使形式上符合犯罪构成要件实则具备相应违法阻却事由且对法益没有侵害的客观行为得以出罪，有利于保障法益以及维护法秩序的稳定。现行《刑法》在正当防卫制度上对79年《刑法》进行了适度的修正，但由于法条的原则性与抽象性等原因，使得该制度在司法实践中的运用仍存在诸多问题，特别是对防卫意识有无的把握上莫衷一是，尤其以因被害人的先行严重侵权行为引发的打斗，最终导致被害人轻伤害案件，各地法院几乎都以防卫人具有伤害的主观故意为由排除防卫意识的存在而将案件定性为故意伤害案。[案例一]胡某甲与胡某乙二人系兄弟关系，二人因建房问题产生了矛盾，胡某乙认为胡某甲新建的房屋影响其权益，2013年6月8日晚，胡某乙企图将胡某甲当日新砌好的砖墙铲翻，胡某甲在阻止时二人发生拉扯，胡某乙率先对胡某甲扇耳光并出拳击打胡某甲太阳穴等处，后两人被邻居拉开。此时胡某甲发现在不远处其妻子钱某亦被胡某乙的妻子朱某按倒在地进行殴打，遂上前将朱某从其妻子身上推开，并回头欲找其弟胡某乙理论，中途发现朱某又将钱某按倒在地并掐住钱某脖子，胡某甲于是再次上前企图推开朱某，但未能成功，情急之下出拳击打朱某面部、背部等位置，导致朱某鼻梁骨骨折，经法医鉴定为轻伤。法院认为胡某甲殴打朱某并致其轻伤，不属于正当防卫，应以故意伤害罪追究其刑事责任，鉴于被害人在本案发生过程中存在过错，可对胡某甲酌情从轻处罚，以故意伤害罪判处胡某甲管制一年。

二、法理分析

纵观类似案例，问题的根源在于对于防卫意识有无的判定。防卫意识，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护法益的心理状态。理论界对防卫意识是否为正当防卫必要要件的问题上有较为激烈的争论，持结果无价值论者的观点是：“只要行为符合正当防卫的客观条件，该行为就缺乏违法性的根据（法益侵害），不具有违法性，故不成立犯罪。”[1]“在结果无价值论看来，防卫意志不应该是正当防卫的要件，防卫的意图与动机的存在与否，只不过反映了行为人的主观恶性程度，因此充其量只能构成责任要素，对此不应在评价违法性时加以考虑。”[2]然而在正当防卫的认定上，若是完全舍弃防卫意识要件，只根据法益衡量的客观结果进行评价，与我国长期以来的司法实务认知不相适应。根据罪刑法定原则，结合《刑法》第20条的相关规定，目前通说仍认为防卫意识是成立正当防卫的必要条件，不过在司法实务中，对防卫意识的把握存在以下问题：

第一，对因制止不法侵害而引发双方打斗并造成一定损害后果的行为简单等同于相互的非法侵害行为，否认具备防卫意识。通说认为，相互的非法侵害行为不存在正当防卫，在相互的非法侵害过程中，由于双方都有侵害对方的故意，例如相约斗殴，双方的侵害行为都不是为了保护自身法益与制止对方的非法侵害，因而不存在正当防卫的前提条件，故自然不成立正当防卫。然而相互非法侵害行为的认定需要遵循主客观相统一的原则，即达到具备客观上的非法侵害事实与主观上的非法侵害故意两者统一。因制止不法侵害而引发双方打斗并造成一定损害后果的行为，若未能查明打斗双方的主观故意，自不应将其与相互的非法侵害行为简单等同。打斗属于犯罪构成客观要件中的行为要素，属于一种客观事实，刑法意义上的打斗行为虽属在人的意志支配下的身体动静，但其并不能直观得出具体的意志支配内容，自然无法直接判断打斗双方的主观意志是持非法伤害的故意或是具备防卫意识的故意，也就无法对行为进行相应的违法性评价。从三阶层犯罪论来看，构成犯罪应当同时具备违法性与有责性，打斗行为并造成轻伤害的后果，具备故意伤害罪的犯罪构成要件符合性的表象，从孤立层面考察，似乎具备一定的违法性并值得科处刑罚，实则还要对该轻伤害的犯罪构成进行整体层面的法益衡量及主观有责性的评价，判断是否具备相应的违法阻却事由以及对行为主体主观上是否具有非难可能性。法益衡量说认为，若是因为打斗行为所保护的法益大于或等于损耗的法益，自应阻却违法。

在上例中，法院在判决书的事实认定部分仅载明双方发生打斗这一客观行为却丝毫未述及双方主观认知的内容，如被告方在争斗中是否认识到不法侵害正在进行，是否认识到打斗行为是为了制止对方的不法侵害，以及是否含有非法伤害的主观故意等，就推导出双方都有伤害对方的故意，实乃因相关司法人员有先入为主的错误理念。鉴于此，在因制止不法侵害而引发双方打斗的，理应在分析这一客观行为的起因、侵害方式、侵害紧迫性以及打斗行为是否为受害人率先挑起等客观要素基础上，结合双方在打斗中的主观认知的内容进行评价，如反击方是否具备防卫意识为保护法益而进行反击等，不能因为双方发生打斗的事实，就以客观要件代替责任要件的内容，孤立地判断打斗行为不法，以互相非法侵害论，并一概否认防卫意识的存在，否则会有客观归罪与结果责任之嫌，也与现行的主客观相统一的刑事政策相背离。

在相互打斗型案件中，笔者认为在认定案件客观事实并对双方的主观故意内容进行判定的基础上，可以对如下几类原因引发的被害人防卫行为认定具备相应的防卫意识：1.一方多次随意殴打他人，或一方持械随意殴打他人。根据两高《办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，将上述两种行为认定为情节恶劣，符合寻衅滋事罪的追诉标准，对于一般违法行为的侵害被害人尚可进行正当防卫，对于属于犯罪行为的非法侵害进行制止更应属于正当防卫的范畴。2.一方以作为或不作为的方式侵害另一方法益，且具有紧迫性时，法益受害一方可以选择正当防卫，由此引发的打斗，应当认定具有防卫意识。如上述案例中，胡某甲面对朱某将其妻子按在身下殴打，首次推开后，朱某又采取掐脖等高度危险性的侵害行为，胡某甲是选择以适度的打斗方式制止该不法侵害还是默许朱某继续掐住钱某的脖子，答案是显而易见的。3.在受害者一方面对侵害时，已多次对侵害者进行警告，警告的内容可以是侵害者将要受到防卫反击等，并且已经进行适度避让的情形下，侵害者仍未停止侵害行为，由此引发的打斗，亦应当认定防卫意识的存在。在上述三种情形中，侵害人都有非法侵害的主观故意，防卫人都对正在进行的非法侵害有明确的认识，同时都有通过自己的行为制止非法侵害的法意志内容，至于双方打斗，则是一种在侵害意识支配下的非法侵害行为与一种在防卫意识支配下的制止行为两种行为之间进行博弈的客观表象，防卫方的防卫意识并不必然因双方打斗的客观状态而遭到否定。

另外，比较特殊的是对于相约争斗的情形，对于双方当事人采用明示或默示等方式事先约定争斗的地点、时间以及争斗方式等内容的，不论双方之前矛盾起因，双方过错程度等，均可以认定为互相的非法故意侵害行为，进而否定正当防卫事由的成立。“在这类型的争斗当中，双方不仅在主观上对相互攻击的事实有认识，而且早已准备好加害对方即具有侵害对方的强烈意思……也很难说行为人具有正面临不法侵害的认识。”[3]当然，对于相约争斗中，也并非完全排除正当防卫成立的可能性，通说认为，在相约争斗中，一方采用的争斗方式或使用的器械可能造成的侵害程度超出了此前双方明知或应知的程度，对一方的生命法益造成严重威胁时，另一方当然可以就所升格的非法侵害进行正当防卫;又或一方已萌生退意，宣布结束争斗乃至处于劣势逃跑、求饶，另一方仍旧采取暴力侵害时，宣布结束争斗或处于劣势的一方显然可以选择适当的方式进行防卫反击，并不能因为之前双方都有非法的侵害故意而全程否定防卫意识的存在。由于双方之前都有互相伤害的故意，因此对于此类正当防卫的限度以及防卫意志的有无宜作从严掌握，以免与防卫挑拨等处理规则产生逻辑上的矛盾。例外的是，对于明知非法侵害即将来临或有可能来临，在无法请求公权力救济或公权力不能很好提供保护的情况下，事先准备一定的防卫工具以保护自身法益的行为，笔者认为不属于事先约定的争斗行为，在合理的限度内，可以认定防卫人是在防卫意识的支配下准备防卫器具用以实现防卫意志所体现的法益追求，只要防卫器具与可能面临的非法侵害相比没有特别升格，自应认定为具有防卫意识。

第二，实务中有人认为防卫人基于愤怒、激动等情绪，在防卫反击的同时掺杂了对非法侵害人一定的伤害故意，就不具备防卫意识。[案例二]2013年12月24日晚，李某与女友在KTV唱歌，期间遇到喝醉酒的何某、叶某、田某三人，三人因见李某女友长相较好，不断出言调戏，李某见状上前阻止，被三人打倒在地，在KTV工作人员的劝导与护送下，李某与女友先行离开，后在街上，又与何某等三人相遇，三人要求李某女友一起前去吃夜宵，遭拒绝后，三人企图拉扯李某女友离开，李某上前阻止，何某、叶某二人将李某推倒在地并用脚踢打李某，李某在翻滚躲避过程中从地上捡起一块石头意图自卫，双方扭打过程中，何某胸肋处被李某用石头砸中，后经法医鉴定，何某第八至第九节肋骨骨折，构成轻伤，法院认为李某的行为有明显的报复与加害意图，不成立正当防卫，故以故意伤害罪判处李某有期徒刑一年，缓刑两年。在本案中，笔者认为，李某通过用石头砸的方式进行自我防卫，自不否认其具备一定的报复意图，对被害人的伤害结果持主观故意，但是否可以据此断定李某就一定没有防卫意识呢？答案显示是否定的。在本案中，李某先前已遭三人殴打，心里愤怒实属人之常情，当李某与何某等三人再次相遇且对其女友拉扯并将其推倒在地进行踢打时，面对三人不法侵害的事实，显然李某清楚其与女友的合法权益正在遭受侵害，且无法及时通过公权力的救济来保护其自身法益，只有通过对三名不法侵害人造成一定的损害才能制止侵害，此时李某是具备防卫意志的，同时李某由于气愤乃至势单力薄的害怕，在具备防卫认识与防卫意志的时，又有了对三名不法侵害者伤害的主观故意，笔者认为，在此案中，不能因为李某具备伤害的故意，就否认李某所具备的防卫意志。每个公民在面对不法侵害同时，都会有害怕、激愤等自然情绪，不应在明显具备防卫意识的同时由于激愤掺杂了些许伤害意识，就认定防卫意识缺位，在某些特定情形下，伤害意识与防卫意识彼此共存于一体，伤害意识是达成防卫意志不可或缺的一种手段，没有给不法侵害者造成一定的损害后果，很多时候将势必无法达成防卫意志所要求的防卫结果，两者不应被人为的剥离。此时应根据相应的客观结果并结合防卫人的主观故意来认定行为的性质，若行为人在防卫意识与些许伤害意识的复杂故意支配下，且在防卫意识占主体成分下，保护了较大法益，所造成的损害结果也没有明显超过必要限度的，应肯定防卫意识。

第三，有人认为正当防卫需停留在客观制止上，若反击行为超过了侵害方所使用的力度与方式或给不法侵害方造成了损害后果，则被认为丧失了防卫意识。笔者认为，当普通公民面对来自外界的非法侵害时，由于事发突然，往往精神高度紧张，要求将防卫限度与侵害行为保持相当水平未免过于苛责。在防卫行为中，虽然对不法侵害者造成了一定的伤害，只要没有明显超过必要限度或将不法侵害者制服后没有继续进行暴力防卫的，都不应否定防卫者所具有的防卫意识的完整性而对防卫者予以非难，否则，将有违刑法关于正当防卫的立法规定与本意。在案例一中，胡某甲在第一次将朱某从其妻子身上推开后并未继续对朱某进行攻击，当再次面对朱某掐住钱某脖子的高度危险侵害行为时，为保护其妻子钱某的生命法益，胡某甲对朱某进行了相应防卫反击，意图制止朱某的不法侵害，给朱某造成轻伤的后果，轻伤所侵害的法益远小于生命法益，故该防卫行为应属在正当防卫所允许的限度范围内，且没有明显超越防卫限度，不能仅仅根据客观上造成轻伤的结果，就认定胡某甲不具备防卫意识。同时，若面对的是一个比自己强大许多的非法侵害者时，不允许防卫者给不法侵害者造成一定的损害后果进而对自己的法益进行保护，也于理不合，我们显然无法期待力量弱小的防卫人在面对强大的不法侵害时可以做到不给侵害人造成相应损害而制止不法侵害，为了维护法益，只要损害后果不超过明显限度，也不应予以非难，如案例二。

第四，“如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如，宣布不再斗殴或认输，求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，”[4]此观点乃刑法学界基于互相非法侵害情况下成立正当防卫的通说，但其适用的场所是在互相的非法侵害如相约斗殴中一方退出侵害时成立正当防卫的条件。在司法实务中，有人却将上述规则适用于所有的正当防卫事件中，并以此作为当事人的防卫行为是否具备防卫意识的判断要件，认为在面对非法侵害尤其是故意伤害类的非法侵害时要求行为人只有在无法躲避或先行求饶未果时才具备防卫意识，才可以进行正当防卫。如身材高大的甲基于寻衅滋事的故意，对乙进行殴打，当乙面对来自甲的不法侵害时，乙是否需要先行躲避、先行对甲的非法侵害行为求饶，若未果，方可行使法律赋予的防卫权呢？答案是否定的。倘若面对非法侵害时，法律要求防卫的一方先行求饶无果方具备正当防卫权，则将是正向不正的让步，法向不法的退却，同时要求受害人向不法侵害人先行求饶，自然也损害了正当防卫人的人格权，“正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。”[5]亦即正当防卫并不需要如紧急避险那般只有在万不得已的条件下才能采取的性质，在上例中，因为甲基于对乙寻衅的故意非法侵害乙，则甲的自身法益受到刑法的否定性评价或缩小性评价，乙的人身法益优于甲的人身法益，在一定的限度范围内，乙自然可以行使正当防卫权，即使对甲的人身法益造成了一定的侵害，只要两者的法益相差不是过于明显与悬殊，客观上自应阻却乙防卫行为的违法性。

三、余论

从刑法层面看，正当防卫对被告人而言虽是一种出罪事由，却惟有在人权保障理念彰显的社会环境中才能充分发挥其出罪功能。[6]刑法既是犯罪人的大宪章，但更是善良人之大宪章，它必然不会要求公民在面临不法侵害时只能在不得已、无其它形式上适法的手段避免不法侵害的情况下，才允许实行正当防卫。在司法实务中，我们应以主客观要件为基础对打斗行为进行适法评价，不能将因制止不法侵害引发的打斗行为简单等同于相互的非法侵害，以斗殴一笔带过，纯粹以客观结果归罪，落入结果责任残余的窠臼，从而禁锢公民的防卫权。另外，对防卫人的防卫行为以及所造成的防卫结果不应过分苛求与侵害行为具有一致性，只要防卫结果与侵害行为的可能结果之间没有过分悬殊，就不应轻易否定防卫意识的完备性，更不能机械地将防卫意识理解为一种单纯的制止性的意识，而对为了制止不法侵害却由于害怕、激愤等情由而包含着些许伤害意识的防卫意志进行全盘否定。可见，正当防卫的主观方面并不是防卫是否成立的决定因素，对于权利的行使，法律更应关注的是其效果如何。

注释：

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第197页。

[2][日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期。

[3]黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。

[4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第130页。

[5]王充：《论防卫意识》，载《当代法学》2011年第6期。

[6]陈兴良：《正当防卫制度的变迁———从1979 年〈刑法〉到1997年〈刑法〉》，载《刑事法评论》第19卷。