论无意—思联络数人侵权从类型划分到责任分配的研究

贾爱玲

论无意—思联络数人侵权从类型划分到责任分配的研究

贾爱玲*

无意思联络数人侵权现象在现代社会屡见不鲜，由于现行分类和责任分配标准的抽象性，导致在实际生活中的处理方式存在着巨大的差异。因此，对无意思联络数人侵权的整个理论体系进行再构架意义重大。在无意思联络数人侵权的情况下，应以损害在事实上不可分作为其存在之基，以损害在法律上是否可分作为责任人以何种方式承担法律责任之据：当损害在法律上可分时，按照先比较过错再比较原因力大小的思路，划分各行为人的责任份额；在原因力和过错大小难以证明时，推定损害在法律上不可分，行为人承担连带责任。

无意思联络数人侵权 事实上不可分 法律上不可分 责任承担

现代社会，人们之间的相互联系日益密切，由此产生了大量的数人侵权行为。其中行为人在主观上无意思联络而因行为偶然因素结合造成受害人损害的，即为无意思联络数人侵权。于此情形，如何公平地分担责任、弥补受害人的损失至关重要。近年来，对于无意思联络数人侵权的讨论，一直是民法学界的热点。而对其类型划分及最后的责任承担问题，学界存在较大争议。

一、无意思联络数人侵权之构成

从广义上来说，根据无意思联络数人行为造成的受害人损害在事实上是否可分，可将数人侵权分为造成受害人不同损害与造成受害人同一损害两类。①王刚：《无意思联络的数人侵权问题研究》，载万鄂湘：《民商法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2004年版，第341页。实际上，前者是数个侵权。而本文所探讨的是后者，即造成受害人同一损害的无意思联络数人侵权。对于无意思联络数人侵权概念的界定，目前有代表性的观点主要有以下几种：

1.无意思联络数人侵权是指数个行为人主观上事先既没有意思联络，也没有共同过失，只是由于其行为客观上的偶然结合，而共同造成了一个损害结果。②杨立新：《侵权法论》（第2版），人民法院出版社2004年版，第556页。

2.无意思联络数人侵权是指数个行为人并不存在共同过错，由于行为的偶然结合对同一受害人造成同一损害。③王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第705页。

3．各加害人虽然在主观上没有意思联络，但是从客观上看其行为造成了同一损害，则构成共同加害行为。如果各加害人主观上没有意思联络，而且各加害人的行为造成了不同的损害结果，就不成立共同加害行为，各行为人对其造成的损害承担赔偿责任。④钱国成：《共同侵权行为与特殊侵权行为》，载郑玉波、刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第61页。

可以看出，学界对无意思联络数人侵权制度的某些认识已经达成了初步共识，都认为数行为人之间不存在意思联络，并且各行为造成了同一损害。但上述各观点仍然有不同之处：首先，何为意思联络，其理解存在分歧，有学者坚持共同故意说，有学者则认为应当采共同过错说。其次，对“同一损害”内涵的认识也存在差异。

法律概念贵在精简，只要能充分地概括一个制度的基本特点，没有必要做到全面，细节方面应在构成要件或特征中进行详细论述。因而，所谓无意思联络数人侵权是指数个行为人在没有共同过错的前提下，其行为偶然相结合而造成了同一损害结果的侵权行为。在全面理解与把握无意思联络数人侵权制度方面，其构成要件的分析格外重要。

（一）主体要件：两个以上的行为人

这一要件的存在是毋庸置疑的，如果行为人的个数是单一的，则仅仅构成单独侵权。无意思联络数人侵权属于数人侵权范畴。在这一范畴中，还包括共同侵权、共同危险行为，其前提都必须是有数个行为人的存在。共同侵权与无意思联络数人侵权的每一个行为人都是加害人，且加害人是确定的，不存在加害人不明的情况。共同危险行为与前两者的区别在于：共同危险行为“非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也”⑤史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第175页。。

（二）主观要件：意思联络的缺失

对于意思联络的范围，代表观点主要有共同故意说与共同过错说两种，其核心区别在于是否将共同过失纳入到意思联络的范畴。主张共同故意说的学者认为意思联络只可能是共同故意，无法想象存在意思联络的共同过失；法律之所以让有意思联络的行为人承担责任，是因为行为人“同心协力，加害程度必较单一之行为为重，故应使之负较重之责任。否则若未同心，焉能协力？既不能协力，则虽有数人，其所为者与由各个人单独所为之者何异？”⑥郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第142页。而主张共同过错说者认为，在共同过失的情况下，行为人之间的意思联络方式与共同故意中的积极交流不同，是一种较为隐晦的相互影响。显然，共同过错说将传统德国法系中意思联络的内涵进行了扩张。

事实上，从内涵来看，意思联络是指各行为人事先通谋，事先具有统一的致他人损害的共同故意，而不包括共同过失。意思联络使得各主体间的意志融合为一，并将各主体的行为引向一个共同的目标，合力通谋，相互作用，以致尽管各行为人的分工不同，但由于该共同的目标，使得他们的活动结合起来成为一个具有内在联系的共同的侵权行为。⑦伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必要条件》，载《法学季刊》1984年第2期，第28页。但是，在通常情况下，数个行为人之间不仅无意思联络，甚至没有任何的身份关系和其他关系，彼此间甚至互不相识，因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为结合并造成对受害人的同一损害。⑧张艳、马强：《试论无意思联络的数人侵权》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第5期，第33页。因此，在无意思联络数人侵权中，行为人不仅没有共同故意，而且也没有共同过失。当然我们所强调的是各个行为人对损害结果的发生没有共同过错，并不意味着各个行为人对损害结果的发生没有过错。

所以，为避免歧义，将无意思联络数人侵权称为无共同过错的数人侵权⑨为行文方便，也为与既有的表述相一致，本文依然使用“无意思联络数人侵权”一词，但含义上指“无共同过错的数人侵权”。更恰当。从这个意义上讲，数人侵权可分为：有共同过错和无共同过错的数人侵权。无共同过错的数人侵权包括无共同故意即无意思联络的数人侵权，也包括无共同过失的数人侵权⑩“原本意义上的共同侵权行为，只是包括共同故意，然而，大陆法系从扩大责任范围，及时填补损害出发，近几十年的司法实践逐渐发生变化，渐次承认共同过失也可以构成共同侵权行为”。（魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第705页。）正如民法学家史尚宽所言：“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，尚各自之行为，客观上有关联共同，即为足以。”（史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第173页。）意思联络或共同故意是构成狭义共同侵权的主观要件，也称共同加害行为。广义的共同侵权还包括共同过失构成的共同侵权行为。这里的共同过失，应限定在各行为人均负有法律上的同一内容的义务。如两个锅炉工，在上班时忙于下棋，忘记给锅炉加水造成锅炉爆炸。基于此种共同违反同一内容注意义务的过失，将各行为人的行为连接为一个整体。（王利明：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第386页。）。在共同危险侵权的情况下，行为人虽然没有意思联络即没有相互通谋，但共同危险行为的实施使他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明行为人是有过错的，即使危险行为人中的某些人并未真正造成损害。这种过错不是共同故意，而是共同过失。

（三）客观要件：数行为结合造成同一损害

由主观上无意思联络的“数个行为人的行为相互结合从而导致同一受害人遭受到不可分割的同一损害”⑪焦艳红：《无意思联络的数人侵权—以类型化研究为目的》，载《安徽大学法律评论》2007年第1辑，第52页。，使各行为人的行为结合在一起的因素，不是主观的，而是行为人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况。⑫同注③，第706页。这和共同危险行为中，行为仅具有共同的危险性、都有致害的可能性，并非行为相结合造成损害有所不同。

损害的不可分割又划分为事实上的不可分与法律上的不可分⑬如：甲、乙无意思联络伤害丙。甲伤丙手、乙伤丙脚，如能判定丙手、脚伤为甲、乙分别所致，此种损害的可分应视为事实上的可分。如不能判定丙手、脚伤为甲、乙分别所致，此种损害应视为事实不可分，法律上亦不可分。另：一天夜晚，甲开车逆行迫使骑车人乙为躲避甲向右拐，跌入修路挖的坑里（负责修路的施工单位对该坑未设置保护措施），造成车毁人伤。对乙的损失应由甲和施工单位各自承担责任。此种损害为事实上的不可分，而在法律上可根据过错程度及原因力大小确定责任，即法律上可分。两种。对于无意思联络数人侵权来说，此处所谓的同一损害是指在事实上不可分的损害，而在法律上是否可分应当是在责任分配中进行考量的另一层因素。事实上不可分的损害是指“受害人所受损害在物理意义上是不可分的”⑭刘生亮、许炜：《试论无意思联络的共同侵权行为—兼评两个侵权行为法草案的规定》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》2003年第3期，第4页。，即一个损害在客观事实上是一个独立的难以分割的整体。“如果侵害行为人为数人，却没有造成同一损害结果，就不构成无意思联络的数人侵权，而应当是数个单独的侵权，每个行为人也就只对自己所造成的损害承担赔偿责任”。

（四）因果要件：数个行为与损害结果间存在事实上的因果联系

正如有学者所言“侵权行为法上研究的因果关系，毋庸置疑指的是侵权行为与损害结果之间的因果关系，研究此因果关系的意义在于解决承担民事责任的客观基础”⑮李开国、张玉敏：《中国民法学》，法律出版社2003年版，第689页。。有关因果关系的理论从来都是较为抽象与复杂的，尤其是在此类由多个原因造成同一损害结果的因果链条中。无意思联络数人侵权的因果关系表现为一种“多因一果”的复杂因果关系，每个人的行为与结果之间的因果关系都是确定的。而在共同危险的情况下，每个人的行为都只是有可能导致结果的产生，因此，每个具体行为人的行为和损害后果之间的因果关系是法律推定的。我国现行的《侵权责任法》对无意思联络数人侵权的归责基础是从原因力角度着手，对其进行类型划分并确定责任分配方式。

二、无意思联络数人侵权之类型划分

无意思联络数人侵权之责任承担的研究是必要的，而责任的区别对待，是以对无意思联络数人侵权的类型划分为前提的，对不同的类型确定不同的责任分配方式。具体来讲，主要依据侵害行为的结合方式、侵害行为与损害后果的因果关系、损害在法律上是否可分三个标准对无意思联络数人侵权进行科学的分类，进而确定责任承担。

（一）依侵害行为的结合方式

根据数个侵权行为是如何结合在一起的作为无意思联络数人侵权类型划分的标准，将其分为直接结合与间接结合两种类型。

到底何为直接结合，何为间接结合呢？有学者尝试对其加以明确，“直接结合是指数个行为非常紧密结合在一起不可分割，对损害后果而言，每个原因力无法对应各自的加害部分。虽然这种结合具有偶然因素，但是数个行为由于这种紧密的结合凝结为一个共同加害行为，导致了同一损害后果的产生”⑯黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第63页。。因此，行为人承担连带责任。“间接结合是指每个行为人的行为对损害的发生均有作用，但是各行为作用大小各不相同，可以区分原因力”⑰张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，第59页。。因此，行为人承担按份责任。

我国《民法通则》中并没有关于无意思联络数人侵权的规定。一直到2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的颁布才首次对无意思联络数人侵权作出了以“直接结合”与“间接结合”为标准来区分责任人责任的相关规定：数人之间无共同过错，但是数个侵权行为直接结合造成了同一损害结果的，属于共同侵权，承担连带责任；而当数个侵权行为间接结合时，每个侵权行为人所承担的赔偿责任范围依据过失程度或者原因力大小来决定。

（二）依侵害行为与损害后果之间的因果关系

此种分类方法，是按照行为与损害结果之间的因果关系对无意思联络数人侵权分为聚合因果关系型与结合因果关系型两类。聚合因果关系，是指同时存在的多个原因导致了损害后果的发生，而且其中任何一个原因均足以导致全部的损害后果发生。⑱张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第330页。结合因果关系，是指任何一个行为单独实施的时候都不足以造成损害后果的发生，但是，数个行为人的行为相结合却导致了此种损害后果的发生。⑲王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2004年版，第375页。

不同因果关系的情况下，责任承担的方式是不同的：构成聚合因果关系的应承担连带责任；构成结合因果关系的，如能确定责任大小则各自承担相应责任，如若不能则平均承担责任。此种分类给出了一个相对来说明确可操作的分类标准，较第一种分类标准有可取之处。

2010年我国《侵权责任法》进一步明确了无意思联络数人侵权的责任承担问题。第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”从上述规定看出，现行法不再采用“直接结合”与“间接结合”的区分方式，而是以因果关系作为无意思联络数人侵权的类型化划分标准并确定相应的责任承担方式。

（三）依损害在法律上是否可分

与上述两种分类相比，此种分类方法更为流行，为大多数国家所采用。其将无意思联络数人侵权的损害结果在法律上分为可分的损害后果与不可分的损害后果两种。当造成不可分的损害后果时，要求行为人承担连带责任，当造成可分的损害后果时，则根据一定的标准，要求行为人承担按份责任。

所谓法律上“不可分的损害”，是指无法确定各行为造成的损害范围的大小，从而无法在各致害人之行为与损害后果之间建立对应的关系。⑳同注⑭。也就是说，当损害结果能够确定是由数个行为人造成的，但无法根据一个合理的标准（过错程度、原因力大小）来确定各行为造成的损害范围的大小时，这就是一个在法律上不可分的损害。

诚然，无意思联络数人侵权的构成要件之一即损害在事实上不可分。但依损害是否可分进行的类型划分是指以损害在法律上是否可分。损害在事实上的不可分与损害在法律上不可分是两个不同层次的概念。既然将不可分的损害划分为如上两个层次，那么接下来就需要讨论两者之间的关系。

有一种观点认为“损害事实上不可分则在法律上必然不可分”㉑同注⑭，第5页。。与此相反的观点是“损害在事实上不可分，但在法律上可分”。这两种观点都值得商榷。损害在事实上不可分是一个事实问题，而在法律上是否可分是一个法律问题，从而将其划分成有先后顺序的、更加清晰的两个层次。法律问题应当是在明确损害事实上是否可分后，为确定行为人相互之间责任的一种补充手段。

一个损害如果在事实上是可以被区分的，那么在法律上就没有必要让其不可分化，这两个不可分是两个层次。㉒如甲、乙二人无意思联络侵入丙宅，甲打伤丙、乙窃取丙的财物。于此情形，甲侵害丙的人身权、乙侵害丙的财产权。此谓事实上可分，法律上亦可分。损害如果在事实上可以被区分，那么就可以被分成数个损害结果，而有数个损害结果就可以引申出数条不同的因果链条，由相应的行为人分别承担责任，这样就没有必要在法律上将其不可分割，从而使这一问题更加复杂。当然，损害在事实上已经可分，是数个侵权，也就不属于我们所探讨的无意思联络的数人侵权了。

但在数人侵权造成的损害后果事实上不可分割时，到底这一损害在法律上能否分割，要看能不能有一个标准（如行为人的过错程度、原因力的大小等）来区分各行为人的责任。也就是说，损害在事实上不可分，而在法律上可分或不可分的情况是同样存在的。由此，以数人无意思联络造成受害人的损害在法律上是否可分有两种情形：（1）损害结果在事实上不可分而在法律上不可分。（2）损害结果在事实上不可分而在法律上可分。

三、无意思联络数人侵权分类标准之评析

对于侵权行为，归责绝对是其核心问题，因为一切对侵权行为的分析，最终归宿就是确定侵权行为人应当承担的责任。因此，确定科学合理的责任区分标准是非常重要的。

（一）以侵害行为的结合方式确定类型太过抽象

关于侵权行为的直接结合与间接结合的说明太过抽象，不具实际操作性。一般而言,直接与间接的区分标准是看在原因与结果之间是否有其他因素的介入，而很少看到直接或间接被用来描述原因与原因的结合状态。㉓同注⑪。这种分类导致的结果就是赋予了法官太大的裁量权，对于相同案例，不同法官根据自己的理解可能得出不同的结论，其对司法的公正性与权威性将会带来极大的损害。

（二）依因果关系划分不够科学

用因果关系进行无意思联络数人侵权分类有其正当性与合理性。对于累积的因果关系情况，各行为人的各个行为都足以造成全部损害，也就是说各行为均是损害结果发生的“充足理由”，每个侵权行为都可以单独成立侵权责任，要求行为人承担连带责任也没有实质增加各行为人所应承担之责。㉔全国人大法工委民法室：《中华人民共和国〈侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第57页。而在结合因果关系中，各个行为都不足以造成全部损害，因而只有所有行为结合才能构成造成结果的充分理由，要他们承担连带责任太过苛求，依按份责任进行处理是符合自己责任原则的。但因果关系分类法存在如下缺陷：

首先，其并不能涵盖因果关系的各种情况，不够全面。从制度研究的前景来看，有关因果关系的研究一直是“侵权行为法上最困扰法院与学者的问题”㉕张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第61页。。因果关系是一个相对复杂的体系，除了累积因果关系与结合因果关系外，还存在假设的因果关系、因果关系中断㉖因果关系中断，第三人的介入行为有可能中断原有的因果关系链，从而使第三人承担责任而免去被告的责任。A将有瑕疵的车租给B，车在路上抛锚，B下车修车，C过失驾车，将B撞伤。A对车的瑕疵有过失，C对B的撞伤有过失，比较而言，C的过失行为中断了A的过失行为，C对B承担侵权行为责任，他的行为“替代”了A的过失行为成为B受伤的法律上的原因。、超越的因果关系㉗超越因果关系，本质上是外来因素介入因果关系的一种，其具体含义为先前某行为人实施的行为已经对受害人造成一定的损害，但是另一行为人或者受害人本人所实施的行为造成了受害人最终的损害结果，从而使得先前的行为与损害结果之间并未形成直接的因果联系。等等，不一而足。面对现有的因果关系划分理论的缺陷，一般的做法无外乎两种：或是继续深入研究该理论以期改良理论弥补缺陷，或是退而求其次构建其他的理论体系，从另外的角度讨论原有之问题。从立法效率的角度来看，基于因果关系理论的复杂性，弥补现有因果分类方法的缺陷难度较大。反观损害是否可分的划分标准，较之因果理论复杂性大大降低，具有更广阔的制度研究前景。在我国现有的法律环境下，从理论复杂的因果角度讨论问题似乎有点强人所难，容易造成法官司法裁量权的滥用。

其次，依因果关系进行类型划分存在如下悖论，其肯定了在结合因果关系下无法确定责任大小情况的存在，并规定在此种情况下平均分配责任。但是，既然难以确定责任的大小，也就是说并不能构建起清晰的因果链条，那么又如何能够肯定每个行为不足以造成所有损害的发生，何以其会被归类于结合因果关系之下而不是聚合的因果关系呢？如果确定不了实际的原因力，那么某个行为就可能构成一个损害结果之充分原因。在这种情况下，认定各行为人的侵权行为都足以造成全部损害却为已足，因为所谓足以并非指实际确定之因果，本就指的是存在充分理由的合理可能性。因此，从保护受害人的角度来说，当难以确定责任大小时，应当成立累积因果关系而要求行为人承担连带责任。换言之，要想证明累积因果关系的成立，等同于要确定损害在法律上不能通过一定的标准进行划分即难以确定责任大小。

正如有学者所言，所谓“足以”仅仅是对侵权行为原因力的揣测，实际大小、多少却并不明确。这与“难以确定责任大小”又有何异？逆言之，“难以确定责任大小”则说明数个侵权行为中，任何一个侵权行为都有可能是造成全部损害的原因，那这与“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”又有何分别。㉘丁海俊、吴克孟：《论作为法律技术的连带责任——兼评我国《侵权责任法草案（二次审议稿）》第 12、13 条及相关条文》，载《政法论丛》2009年第4期，第39页。因果关系分类方法的探究，其本质仍然是要回归到责任确定问题上来。由于损害在法律上不可分即责任大小难以确定的情况下，各行为人都无法否定自身的行为对整个在事实上不可分的损害结果存在因果关系，要求各行为人对整个结果承担连带责任，完全符合自己责任原则，对侵害人来说并不苛求。

在实务中也可能会出现这样的无意思联络数人侵权：其中一个行为足以造成全部损害而另一行为却不足以，也就是出现了累积因果关系与结合因果关系结合的情况，在这种情况下如何确定行为人的责任分配，也是一个理论难题。因此，仅仅规定累积因果关系与结合因果关系而不考虑其他情况，将会出现司法实务中的混乱。此外，有观点认为虽然累积因果关系情形下要求行为人承担连带责任很有说服力，但其实践意义不大，因作为而构成真正意义上双重因果关系的情况很少，因此无需浪费过多篇幅去论述它。㉙[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年版，第504页。

（三）依损害在法律上是否可分确定责任更具客观性

这一划分标准的宗旨在于，尽管一个损害在事实上是不可分的，但只要法官能够依照一定的标准（过错和原因力）来确定行为人的责任承担份额，行为人就应当承担按份责任，即说明损害在法律上是可分的。反之，行为人就应当承担连带责任，则损害在法律上不可分。此种分类方法有其如下优势：

首先，对损害是否可分的判断较之从因果关系角度来讨论问题更加客观实际，没有太强的理论性，不像因果关系那样背后有一套学界至今仍众说纷纭的因果理论。在司法实践中，法官的思路只需首先判断无意思联络的数个行为人的侵权行为在事实上是否造成了同一损害，从而将其划入到无意思联络数人侵权的考虑范畴。再按照一定的标准，通说主张比较原因力大小与各行为人的主观过错程度，来确定损害在法律上是否可分，如果可分则按份承担责任，如果不可分则要求行为人承担连带责任。尽管仍可能要讨论到原因力的问题，但是却没有必要进行复杂的因果关系的定性。

其次，此种分类方式不仅做到了对受害人权利的保护，也兼顾了自己责任原则的立法宗旨。依照累积的因果关系，各行为人的各个行为都足以造成全部损害，就说明损害之结果无法通过对各侵权人原因力大小与主观过错程度进行分割，各行为及于损害之整体，即构成法律上不可分；对于“难以确定各行为人的责任大小”的情形，则说明数个侵权行为中，任何一个侵权行为都有可能是造成全部损害的原因，损害在法律上也是不可分的。这两种情况下，各行为人都应承担连带责任，而不是按份责任，即责任及于损害之整体，有利于保护受害人权利。而当损害在法律层面上可以用原因力和主观过错的标准划分，则每个部分的损害都由相应的责任人进行承担，符合侵权责任法的自己责任原则，即行为人只对因自己行为所由发生之损害负责。

四、无意思联络数人侵权之责任承担

采用因果关系对无意思联络数人侵权的类型进行划分虽有积极之处，但比较之下，我国应按照损害在法律上是否可分为标准来划分并确定无意思联络数人侵权的责任承担。

（一）以损害在法律上是否可分为标准确定责任承担

立法从来都不是一蹴而就的，尤其是要从整个理论思路上来改变一个法律制度，绝非一朝一夕能够实现，现阶段可以在我国现行因果关系分类法的基础上进行改良和弥补。即将现行的“在结合因果关系情况下，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的立法规定进行修改，要求根据损害在法律上不可分确定承担连带责任。抛开理论分析，损害是否可分的分类方法与因果关系分类方法的主要区别在于对“难以确定责任大小”时的处理方式不同。因而，如能对这一规定进行修改，则能达到实务操作中较为理想的效果。当然，最终的归宿还是应当改变原有的从因果关系层面讨论无意思联络数人侵权的责任承担问题，转而从损害是否可分的角度来探讨会更加清晰明朗。

美国对无意思联络数人侵权的处理方式就是根据损害结果的可分与否来决定的，如果某个损害可以找到一个合理的标准来进行责任划分，则各自承担自己的比较份额责任，如若不然，则承担连带责任。如美国《侵权法重述 第二次》第879 条规定“二人或多人以上每一人之侵权行为均为不可分之损害之法律原因者，不论该二人或多人之行为系同时发生或连续发生，每一人均须就全部伤害负责任”㉚刘兴善译：《美国法律整编·侵权行为法》，台湾“司法院”1986 年版，第 712 页。。其第 881 条又规定“在损害可分情况下，每一人仅就其所致之损害之部分负责”㉛同注㉚，第 713 页。。

1.损害在法律上不可分时的责任承担。如学者Von K ü bel所述：“数人无意图，纯因偶然共同作用，导致同一损害结果时，若各人之加害部分得予确定时，则各人应就其部分负责；至若各人加害部分无法确定时，则为保护受害人，有特别使行为人负连带责任之必要。”㉜王泽鉴：《民法学说与判例研究》第l册，中国政法大学出版社1998年版，第59页。无意思联络数人侵权中，由于各行为人之间无共同过错，因此不能使行为人共同负连带责任，而应根据各行为人的过错程度、原因力大小确定各自应承担的责任。但是，当对数个行为人对自己造成的损害部分不能确定时，数个行为人无法只对自己的行为后果负责，只有用共同侵权的规则来解决，既各行为人负连带责任。㉝年冬阳：《无意思联络共同侵权内涵外延之初探》，载《法制与社会》2009 年第 8 期。此时，由于各个侵权行为都与损害结果之间构成了因果关系，而损害之结果无法通过对各侵权人原因力大小与主观过错程度进行分割，那么要求行为人对整个损害结果承担责任是仍然符合自己责任原则的，因为结果是一个不可分割的整体。

关于各行为人的内部责任分担问题，有观点认为对此种连带责任的内部责任划分应当采用比较过错或是比较原因力大小的方法。㉞王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第306页。但是，如果损害在法律上不可分割，也就难以确定各个行为人的过错或是原因力大小，用此种方法难以对内部责任进行明确划分。因此，我们只能寻求一种稳妥的权宜之计，那就是由各个行为人平均承担责任。

2.损害在法律上可分时的责任承担。对于一个事实上不可分的损害，如果能够在法律上进行分割，那么让各个部分对应的侵权人承担自己的比较份额责任无疑是最为恰当的。但这一问题的核心在于如何对分割损害的标准进行界定。对于分割损害时应当考虑的因素，实际上学界已经形成通说，那就是比较过错程度与原因力大小。由于《侵权责任法》这一新法的生效而失效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其类型划分方式虽不可取，但其规定“当数个侵权行为间接结合时，每个侵权行为人所承担的赔偿责任范围依据过失大小或者原因力来决定”。很显然为责任区分指出了一个方向，即结合原因力大小与过错程度双重标准的责任判断。《侵权责任法》尽管规定了不同因果关系情况下的责任处理方式，但对责任依照何种标准进行大小区分则存在立法规定之缺失，使得这一制度在实施效果上大打折扣。按照先比较过错程度再比较原因力大小的思路，划分各行为人的责任份额，已是势在必行。

在法国的审判实践与理论通常对数侵权行为人主观上是否有意思联络不作判定，其更多关注的是数侵权行为人的行为是否结合造成受害人同一损害，以及各行为与损害后果之间因果关系的联系程度，从而决定各侵权行为人是按份承担责任，还是共同对受害人承担连带责任。㉟张铁薇：《共同侵权制度研究》，法律出版社2007年版，第107页。

（二）明确确定责任大小的标准

比较过错又称比较过失，简单地说就是比较各个行为人的过错大小并据此划分行为人的责任。过错一般可以划分为故意与过失两大类，而故意又分为直接故意与间接故意，过失又分为重大过失与一般过失。对于过错大小的比较应当坚持直接故意＞间接故意＞重大过失＞一般过失的整体思路。

原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。㊱同注②，第525页。判断一个原因对结果发生所发挥的作用，取决于这一原因本身的性质、原因与结果发生的时空紧密性以及原因本身的强度等因素。在实务中，一般考察某一行为到底是损害发生的主要原因还是次要原因，是直接原因还是间接原因来进行原因力大小的比较。原因力比较的方法尽管较为抽象，但较之前文论及的对因果关系是累积因果关系还是结合因果关系的定性来讲，难度较小。

近年来，上述两种标准一直呈现相互融合的趋势，即在考察原因力时考虑行为人主观恶性程度，在讨论过错程度时也考量原因力大小。因此，现在通行的做法应当是综合运用两种标准进行责任大小的认定。但是，这两个标准如果没有主次之分，容易造成司法适用上的混乱。而原因力问题始终逃避不了对行为与结果结合程度的讨论，较之过错分析难度更大。在实务中，对于过错的认定只需考察行为人所实施的客观行为，再以主观见之于客观的方式分析行为人的主观过错。因此，对确定责任大小的标准进行选择时，应当以比较过错程度为主，先考虑各行为人过错的轻重，在过错相当或是难以确定过错的情况下，再来讨论原因力的大小。

贾爱玲，浙江农林大学法政学院法律系副教授、硕士生导师。