国家文化产业安全的法律思考

叶雪

[摘 要] 经济全球化不仅带来世界范围内经济上的合作与竞争，也促进了各国各民族的文化交流与融合，文化产业作为新的社会经济增长点，其安全性日益受到重视。尤其是在对外开放的背景下，如何保护国家文化产业安全不受侵害成为重要问题。本文通过分析文化产业的性质、对外开放对文化产业的影响和现有法律规范的方式，提出保护我国文化产业安全的合理建议。

[关键词] 文化产业 文化产业安全 对外开放 外资

[中图分类号] G231 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2015） 02-0021-05

Legal Consideration of National Cultural Industry Security

Ye Xue

（School of Law，Renmin University of China，Beijing，100872）

[Abstract] Economic globalization has not only brought worldwide cooperation and competition in economic area， but also promoted cultural communication and integration by each country and each nation. National cultural industry security has been given more attention as it becomes new economic growth.It becomes a significant issue that how to protect national cultural industry security from infringement， especially in the context of opening-up. This paper is conducted to put forward some reasonable proposals to protect national cultural industry security by varieties of ways.

[Key words] Cultural industry National cultural industry security Opening-up Foreign investment

近年来，随着高新技术的不断发展及推广，知识经济正在成为影响全世界各个国家、地区之间竞争格局的重要力量，而文化产业正是知识经济时代的标志性产物。尽管“文化产业”这一概念的提出在国际上仅有半个世纪的历史，但经过一段时间的探索，文化产业从过去作为一个附属的产业形态，逐步发展成为能集中体现现代社会经济、文化发展的不可忽视的产业领域。作为21世纪新兴的“朝阳产业”之一[1]，文化产业已成为社会新的经济增长点，在全世界范围内堪称现代经济的重要支柱。随着国际范围内文化交流的日益频繁及深入，我国文化产业国际竞争力提升的同时，也面临更多的挑战与危机，因此我国在发展文化产业的同时必须加强对文化产业安全的保护。

1 文化产业的定义与属性

文化产业这一术语由“文化工业”一词发展而来，早期的文化产品被贵族垄断，随着先进科学技术在文艺产品制作中广泛应用并普及，文化产品被大规模复制传播，文化产品不再单纯是艺术家为表现个人理念的作品，而是为了满足大众审美和需求而程序化创作进而大量生产的商品，这种商品具有良好的市场价值，理所应当吸引了大量资本，逐渐形成以文化商品为中心的文化产业。

在中国，文化产业起步较晚，但自20世纪90年代开始，文化产业的地位逐步确立并得到重视。中共中央十五届五中全会于2000年10月通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》以及九届全国人大四次会议通过的国民经济和社会发展“十五”计划纲要，都明确指出“要完善文化产业政策，加强文化市场建设和管理，推动有关文化产业发展”，这是文化产业的概念首次见于中央文件。2012年11月，党的十八大报告提出，要推动文化产业快速发展，到2020年全面建成小康社会，文化产业成为国民经济支柱性产业，这不仅描绘了文化产业新的发展蓝图，更进一步确立了文化产业的重要地位。我国关于文化产业的定义可参考2012年《文化及相关产业分类》[2]，从国家有关政策方针出发，结合中国的实际情况，将文化产业定义为：为社会公众提供文化、娱乐产品和服务的活动，以及与这些活动有关联的活动的集合。

文化产业有别于其他产业的显著特点是其双重属性：经济属性及文化属性。一个国家在出口文化产品的同时，既创造经济利益，又输出某种特定的价值观念。文化产业的这种特殊属性，使它可以成为体现意识形态的载体和传播工具，正如我国著名学者胡惠林所说“文化产业已经成为一种意识形态”[3]。文化产业的双重属性决定其在发展中要同时兼顾经济利益和意识形态的影响，既要遵守市场经济的发展规律，又不能与主流意识形态相违背，不能片面地把文化产业分类为单纯的经济活动或者文化活动。应当强调的是，尽管在现实中文化产业追求经济利益与维护国家文化利益难免发生冲突，仍应当以保护国家利益为准则来协调矛盾，不能将经济利益或文化追求置于国家利益之上。

2 对外开放对国家文化产业安全的影响

文化安全问题古已有之，随着文化的产业化发展与不同国家、地区间的经济和文化交流日趋频繁，文化产业安全问题在全球化背景下愈发得到重视，已成为国家安全[4]不可或缺的内容。文化可谓一柄“双刃剑”：一方面，可以通过相互之间的交流与合作，使本国的文化内容得到丰富，促进不同文化之间的协调发展和共同进步；另一方面，由于不同民族或地区的文化具有特殊性，其历史渊源、价值取向乃至阶级意志可能会发生矛盾冲突，甚至可能产生“强势文化”侵略“弱势文化”的现象。文化产业安全作为广义上的国家安全的内容之一，具有丰富的内涵，文化产业本质上是文化的产业化，因此文化产业安全关注的就是文化产业这一特定发展状态和环境。

文化产业的发展振兴除了要依靠国有资本扶持和民间资本的注入，也应当引入外资，这也是中国加入世贸组织的承诺之一。2009年7月22日，国务院常务会议讨论并通过了《文化产业振兴规划》，标志着文化产业已经上升为国家战略性产业，同时降低了投资准入门槛，积极吸收社会资本和外资进入政策允许的文化产业领域，参与国有文化企业的股份制改造。

在经济全球化背景下，我国文化产业发展需要外资助力是不争的事实，引进外资在大多数情况下能够为文化产业发展带来正面影响，但利用不当可能也会损害国家文化产业安全。一方面，文化产业对外开放有助于提高我国文化产业的整体实力和国际竞争力，这将成为维护国家文化产业安全的基础条件；另一方面，外资的注入拓宽了文化产业的融资渠道，有利于文化资源的优化配置和文化产业的升级改造，我国文化企业也可以利用这一机会学习先进的科学技术和管理经验，提升自身水平和竞争力。引进外资在带来上述众多机遇与优势的同时，也会对我国文化产业安全造成挑战与冲击。第一，对于我国政策允许对外资开放的领域内，大批跨国公司涌入中国文化产业市场，我国文化产业起步慢，文化企业的规模和实力可能难以与之抗衡，从而导致市场份额被外资企业侵占，甚至可能会形成垄断，造成国家文化产业安全隐患。第二，许多跨国公司为保持自身的技术优势，进入中国后多采用提供技术的方式，只利用中国的文化资源和人工优势，往往使中方对其形成技术依赖，甚至削弱了中方的自主创新能力，从而降低我国文化产业的国际竞争力，长此以往难免威胁到国家文化产业安全。第三，对于西方发达国家，特别是文化产业发达国家而言，在投资我国文化产业时，很容易凭借本国强大的经济实力和影响力，将自己国家的生活方式、思维方式以及价值追求等同时输入我国，这种所谓的“文化扩张”无形中带来的改变也不能忽视，是对国家文化产业的严峻挑战。

3 文化产业对外开放的法律与政策保障

2013年中国文化产业增加值达到2.1万亿元，约占国内生产总值的3.77%，2013年上半年，中国文化艺术业、广播电影电视业实际使用外资金额增幅分别超过198%和154%。特别是文化产业领域的并购活动十分活跃，据不完全统计，2013年至2014年4月，文化产业的并购项目共计130余起，并购主体主要是私营文化企业及外资企业。外资并购主要集中在影视行业，通过学习借鉴国外影视制作行业和营销行业的经验，同时借助双方已有的资源和渠道，通过并购达到中外双方共赢的局面。

3.1 现有关于文化产业安全的法律与政策

文化产业对外开放的发展离不开法律与政策的支持与引导，尽管改革开放已逾三十余年，我国更是连续二十年位居发展中国家吸收外资之首，但我国迄今为止尚未出台专门的保障国内文化产业安全的法律。当前调整文化产业对外开放问题的规范、政策主要见于国务院法规、政府部门规章以及其他规范性文件。中国经过多年的探索与实践，不断完善外商投资的法律法规，在保护国家利益的同时努力营造一个更具吸引力的投资环境。文化产业涉及领域多、包含的范围广，文化产业对外开放又与《外商投资法》及《公司法》《合伙企业法》等企业法息息相关，因此文化产业安全的法律政策体系是一个以宪法为基础，包括文化产业发展、文化产业管理的政策和法律，以及多个文化部门法规等的产业相关法律，以及包括《公司法》《证券法》《外商投资法》等配套民商法相关法律制度的多层次综合性法律政策体系。

第一层次是以宪法为基础，包括《民法》《刑法》《诉讼法》《行政法》《经济法》等基本法律中涉及文化产业安全的内容。宪法要求发展为人民服务、为社会主义服务的文化事业[5]，因此既要保障人民群众的文化需求，又要鼓励文化产业的积极健康发展。

第二层次是文化产业各个领域及部门的法律、行政法规和规范性法律文件。主要包括《著作权法》《广告法》等知识产权方面的法律及其管理条例和实施细则，《电影管理条例》《广播电视管理条例》《出版管理条例》等行政法规，以及各级文化产业主管部门制定的部门规章、各级政府发布的地方性法规和政府规章。

第三层次是外商投资领域的法律法规。在外资准入方面，根据《外商投资产业指导目录（2011年修订）》的规定，根据不同行业分别允许外资以合作或合资等方式设立或经营相关文化产业，对于电影院的建设和经营、演出经纪机构、演出场所的经营等严格强调必须由中方控股。其他诸如新闻机构、图书、报纸、期刊出版业务、文物拍卖企业等属于禁止外商投资的文化产业。从上述规定可以看出，我国对于外资进入文化产业多有限制，这也是符合国际通行做法的。由于文化产业特殊的双重属性，世界上许多国家和地区为保护民族文化和文化产业安全，在制定引进外资的法律和政策时，都采取不同程度的限制。目前国家发展和改革委员会公布新修订的《外商投资产业指导目录》，公开征求意见，此次修订是历次修订中幅度和开放性最大的一次，对90%以上的外商投资项目将实行备案制，在文化产业领域也作出调整，例如：鼓励外资进入演出场所经营，不再要求中方控股；取消对于外资进入大型主题公园、演出经纪机构等的限制，对于禁止外资进入的文化产业部门未有变化。如此次修订能够通过并正式施行，外资进入中国文化产业的门槛将进一步降低，有利于吸引更多外资促进文化产业的发展。在外资企业经营管理、分立及合并、股权转让等方面，有《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》《关于外商投资企业合并与分立的规定》《关于外国投资者并购境内企业的规定》《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》《反垄断法》等规范性文件，都提出不得危害国家安全或者不得违反相关产业政策的要求。

3.2 现有规定的不足

尽管这些规范性文件对外商投资文化产业行为的各个阶段都进行了调整与规制，但仍存在诸多问题。主要表现在以下几个方面。

第一，立法理念错位。我国正逐步加大文化产业管理体制改革的力度，但由于长期以来“文化事业”理念的影响，当前我国文化产业立法总体体现的仍是以审批、限制为主的规定，保护和服务文化产业经营主体的意识并未得到足够重视。

第二，立法层级普遍偏低，且不同立法之间有冲突。我国现有的文化产业安全立法集中在行政法规、规章、政策中，仅有少数诸如《反垄断法》是由全国人大及其常委会通过的法律，未能强调文化产业安全在经济发展和国家安全保护中的重要地位，可能影响到国家安全利益。同时，由于保护文化产业安全的规定散见于多部规范性文件之中，同一法律位阶的规范性文件互相存在冲突，亦对法律适用造成影响。

第三，规定过于抽象，难以执行。例如2005年颁布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第四条规定，战略投资应遵守国家法律、法规及相关产业政策，不得危害国家经济安全和社会公共利益，诸如此类的规定大多以原则性规定方式要求遵守产业政策，不得损害产业安全，并未明确规定其认定标准以及适用情形，不仅不利于外国投资者进行投资判断，也为执法机关寻找适用法律增加难度。

4 完善我国文化产业安全的法律建议

4.1 明确立法原则

关于文化产业安全的立法应当建立起统一体系，坚持系统性原则。由于我国文化资源丰富、文化产业发展空间大，近年来我国文化产业对外商投资而言具有巨大的吸引力，但准入限制及不了解国内的法律政策一直是外商投资的障碍。正如前文所述，我国目前并未出台专门的针对文化产业的法律，调整规制文化产业对外开放的规定分布在多部法律、行政法规和规章之中，同时部分法律规定和政策具有局限性，十分不利于外国投资者了解我国的投资法律环境，从而导致错失投资机会。因此，将分散的法律规定整合起来，消除矛盾，建立起统一体系势在必行。值得注意的是，由于文化产业领域广泛，在立法时也不能忽略不同部门之间的差异，基本法发挥基本原则和指引方向的作用，部门法中根据部门实际情况做出灵活规定。

文化产业安全立法同时应体现稳定性原则，法律法规和政策不能朝令夕改。立法应当以保护我国文化产业安全为立法目的，兼顾鼓励外商投资。在当前情况下，文化产业对外开放仍应遵循循序渐进的适度开放原则，对于不直接影响文化产业安全的行业如影视制作、文艺演出、主题公园等逐步放开限制，鼓励外资以多种方式投入，既能丰富人民的精神生活，又能利用外资发展这些行业；对于较为敏感、涉及意识形态传播的行业诸如新闻出版、广播电视直播等，仍应当坚持国有资本控制，或者暂时禁止外资进入。

立法应当体现市场化原则。首先要明确区分“文化事业”与“文化产业”，把握文化产业的特殊属性，既要重视其传播思想、价值观的功能，又不能忽视经济效益，应当顺应文化产业自身发展规律，按市场化方式运作。从以行政为导向逐步转变为以市场为导向，因此文化产业安全的立法应当与体制改革结合起来，促使政府转变观念，改进现有的审批程序过多、办事效率低下等问题，逐步开放市场，服务于投资主体。文化产业对外开放应当遵循市场经济规律，减少政府不必要的干预。

文化产业安全的立法与政策应当遵守我国加入世界贸易组织的承诺。尽管加入世贸组织，进一步开放国内市场会给我国的文化产业带来前所未有的冲击，文化产业安全也面临重大挑战，但世界贸易组织长久以来形成和制定的一系列协议、协定等已成为成员国之间相互进行文化贸易与交流的文本基础，我国加入世界贸易组织即意味着要履行承诺，接受相关规则。因此，我国在制定保护文化产业安全的法律和政策时，要与世界贸易组织中文化产业的政策与规则相协调。

4.2 正确处理文化产业安全法律与政策的关系

在文化产业安全立法问题上，不能将法律与政策对立起来，文化产业的稳定健康发展离不开政策的导向与支持，也需要法律加以规范调整。就一般情况而言，政策是国家或政党在一定时期内为了实现特定目标而制定的行动准则[6]。因此可将文化产业安全政策概括为国家和政府为了实现保护国家文化安全、促进文化产业健康发展等目标而对文化产业的形成与发展进行干预的各种政策的总和。合理的文化产业安全政策应当能够弥补市场自主调节的不足，促进资源的优化配置和市场良性竞争，同时保护国家文化安全利益不受侵害。因此在法律允许的范围内应当充分贯彻执行文化产业安全政策，鼓励文化产业快速稳定发展，对于那些符合文化产业发展需要、能够促进文化产业加快发展的较为成熟的产业政策，可以考虑将其改造为法律，以便更好地保护文化产业安全。

4.3 重视知识产权的保障是文化产业安全的前提

文化产业的核心是创新思维，一旦被窃取或未经授权复制，就很有可能导致行业的竞争力下降，尤其是在当今网络传播技术高度发达的背景下，大量复制并传播知识、技术变得更加容易。因此必须重视保护知识产权，保护拥有知识产权主体的合法权益。西方许多发达国家为了发展文化产业，维护本国文化产业安全，在不断探索中逐渐建立起一整套保护知识产权和文化产业安全的法律制度。美国在这方面可谓是先驱者，对知识产权保护的立法基础来源于宪法中的授权性条款。早在1790年，美国就颁布实施了第一部《版权法》，开始了保障知识产权法律体系的构建，后来《版权法》为了适应新技术新问题，历经多次修改，覆盖文化产业的多个领域，发挥了有效作用。在此之后美国为实施知识产权战略，促进文化产业立法发展，先后通过《反盗版和假冒修正法案》《计算机软件保护法》《跨世纪数字版权法》等多部法案，规范了多个不同部门或领域的知识产权保护，逐渐完善了相关立法体系。

创新是文化产业发展的基础与动力，要鼓励和保护创新必须要提高全社会的知识产权保护意识，完善知识产权法律制度。特别是在现有网络技术高度发达的社会背景下，知识产权的保护面临更多新的挑战，既要不妨碍正常的知识传播，又要坚持保护知识产权，同时不能忽视文化产业安全与经济效益的兼容并包，要求立法作出更进一步的调整。

4.4 准入制度与审查制度相结合确保文化产业安全

当前外资进入我国文化产业主要采取的方式包括并购国内文化企业、在国内设立合资企业或合作企业、投资国内文化产业项目、收购股权等，方式多种多样，但都应当遵守我国的相关法律法规和产业政策要求。目前外商投资进入我国文化产业前期应当符合《外商投资产业指导目录》的规定，并且部分行业应依法报行政机关进行审批。这种做法虽然能够较为全面地保护国家文化产业安全，仍存在弊端：一是《外商投资产业指导目录》对于文化产业各个领域的规定尚不完全，不能及时对新出现的部门或产品进行规制；二是需要行政机关审批的项目范围广、数量多，审批程序复杂。完善指导目录，撤销不必要的审查程序，将“审批制”逐渐过渡为“备案制”不失为一个明智的选择。

我国现已建立起外资并购安全审查制度，由安全审查部际联席会议负责具体安全审查工作，虽未明确将文化企业并购列入审查范围，但根据安全审查这一制度的功能与目标，对可能危害国家文化产业安全的交易也可以依法开启安全审查程序。尽管在外商投资准入制度中确实包含了关于国家安全的考量，但外资并购安全审查并非隶属于准入制度。《外商投资产业指导目录》是外资准入审查的依据，综合考量外资进入某一特定产业领域而带来的经济、社会及国家安全等方面的影响，同时由于我国履行入世承诺、进一步开放国内市场，《指导目录》逐渐放宽对部分行业的准入限制，只能起到维护国家安全的基础性作用。外资并购安全审查程序作为专门审查涉及国家安全与否的制度，不仅能够在外资进入中国市场之前依职权或者依申请启动审查程序，即使是通过准入制度已经进入中国的外资，安全审查机构依然有权展开审查，判定其是否有损害国家安全的风险。此外，由于安全审查机构采取联席会议的形式，能够根据个案的不同特点集合相关部门组成联席会议，对于涉及文化产业安全的外资交易更具针对性和专业性，可以有效弥补准入制度的遗漏。

4.5 建立国家文化产业安全预警机制

建立有效的国家文化产业安全预警机制是保护国家文化产业安全的重要措施，通过预先设立警戒线能够及时知晓可能的危险并加以防范。这就要求国家、政府和相关部门运用多种方法，对有关数据全面监控并深入分析，预测发展趋势和走向，从而及时准确地对危险做出预告，并启动一整套防范危险的对策。值得注意的是，据此确立警戒线的指标并非一成不变的，它是根据文化产业不同发展状态而发生动态变化的，因此要根据产业状况和外部环境不断完善，才能真正达到预警作用。只有建立起科学有效的文化产业安全预警机制，国家才能在充分了解文化产业法发展状况的基础之上做出正确判断，及时启动保护机制，才能真正使国家文化产业安全不受损害。

注 释

[1]韩永进.文化产业是新兴的朝阳产业[J].政策，2004（3）

[2]2012年国家统计局发布《文化及相关产业分类》第二条（一）定义：本分类规定的文化及相关产业是指为社会公众提供文化产品和文化相关产品的生产活动的集合。

[3]胡惠林.文化产业发展的中国道路[M].上海：上海人民出版社，2004：40

[4]国家安全就是国家处于没有危险的客观状态，也就是国家既没有外部的威胁和侵害又没有内部的混乱和失序的客观状态。

[5]《中华人民共和国宪法》第二十二条第一款：国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。

[6]张中秋，杨春福，陈金钊.法理学：法的历史、理论与运行[M].南京：南京大学出版社，2001：289

（收稿日期：2014-11-25）