挪用公款罪相关问题探究

卢玉香,李敬瑶

摘要：目前，我国刑法尚未将单位纳入挪用公款罪的犯罪主体中，但是，结合挪用公款罪的设立理念及现实社会背景，我国单位构成挪用公款罪已具备一定的必要性和可行性。另外立法规定用语的模糊性，犯罪行为的复杂性，对“挪用公款数额巨大不退还”行为的理解亦存在争议，本文就本罪的这两方面问题进行探讨。

关键词： 挪用公款罪;单位犯罪;数额巨大;不退还

中图分类号：D92                 文献标识码：A                文章编号：1001-0475（2015）01-0095-02

一、挪用公款罪的立法演变进程

1988年以前，挪用公款的行为没有单独定罪，如若达到值得科处刑罚时，则以贪污罪论处，直到1988年的《补充规定》，才正式将挪用公款的行为从贪污罪中分离出来，单独设立了挪用公款罪，并正式规定在1997年的刑法典中。

考察挪用公款罪设立的背景、历程及相关法律的规定，可以看出，挪用公款罪设立的内在理念是：

（一）公款公用不构成本罪

关于公款的含义，只是在1993年中国人民银行关于执行《储蓄管理条例》的若干规定第一条给出了明确的含义。总的来说，只要不是私有的没有在私人控制范围内的就是公有的。至于公款的表现形式，从法条规定来看，主要是货币。但笔者认为，本罪的公款，不应限于货币，还应当包括各类具有流通价值、可以用于交换的有价证券等票据。判断公款的性质是构成本罪的必不可少的条件，而公款的性质的定性依赖于“公”字，而不是“款”字，也就是说“款”的表现形式不是影响本罪构成与否的要件。鉴于刑法第九十一条第二款关于公共财产的规定，可以看出，公共财产排斥私人占有的属性，即便本属于私人所有的财产只要处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体的掌控下，就附有公共财产的性质。所以，本罪的“公款”应做广义的理解，凡是属于国家、机关、企业、团体、劳动群众所有和占有的财产都属于公款。

公用的含义有两层，第一层是为了国家或社会的利益，这是最广义的，笔者认为这也是我国法律规定的此罪限定归个人使用的犯罪构成原因，因为在此罪设立之初，单一公有制经济的根基还未退出历史舞台，也尚未建立社会主义市场经济，人们的公有制思想也还根深蒂固，所以无需在此设立条款将挪用公款公用的现象也纳入犯罪。但是不乏有将公共财产转为私有的情况，为严厉打击此类犯罪，才特别规定归个人使用为构成本罪的前提条件。第二层公用不是为了国家或社会的利益，而是小集体、小团体的利益（也就是单位领导人或负责人的利益），这是狭义的公用的含义，此时的“公用”是相对于小集体或小团体内部每个成员的利益而言的。但是，当公款本属于国家或社会时，为了小整体、小团体的利益，而将属于国家或社会集体的财产挪作他用，就属于公款私用，就属于挪用公款归个人使用。此处的“归个人使用”亦即小集体或小团体。所以在这种情形，小集体或小团体作为一个整体单位，理应构成挪用公款罪。

（二）是否从中谋取私利

公款始终归公，任何单位和个人不能将其据为己有，也不能用来谋取私利。判断公款是否公用的一个主要标志是：是否从中谋取私利。哪怕是单位为了自身整体的利益，只要挪用人从中谋取了个人私利，就属于挪用公款归个人使用。

二、单位能否成为挪用公款罪的主体

（一）单位构成挪用公款罪的理念分析

单位，实际上是自然人个人为实现其目的而采用的一种手段和工具，是自然人基于特定秩序所形成的利益的集合和“归属载体”。[1]（P.62）单位实施挪用公款的行为在现实生活中往往被忽略，以单位为首的挪用人提供了逃罪机会，“为单位利益”给很多非法行为披上了合法的外衣，表面上为单位利益，实则是单位主管部门和有关负责人这个小团体的如意算盘。也就是说单纯的为了单位的利益，不以挪用公款罪定罪处罚，如若单位领导或负责人这个小团体从中将利益私吞，那么就不符合上述的规定，即以挪用公款罪定罪处罚。所以不管是单位内部主管部门还是单位其他负责人的决定，不管是以谁的名义，也不管使用人是个人还是单位，只要挪用人从中得到利益，就符合本罪的目的构成要件。我国刑法规定的挪用公款罪的罪责形态是故意加目的要件，即行为人挪用公款给其他单位使用必须具备“为谋取个人利益”这一目的。[2]（P.39）是否从中谋取私利是判断行为人主观目的的最真实体现，是判断本罪构成的内在要求，也是本罪设立的内在惩罚目的。

（二）单位构成此罪的必要性和可行性

1.社会发展的需求

挪用公款罪设立时，计划经济影响尚且存在，国有公司、企业依然占据主导地位，单位挪用公款，几乎不会改变公款的性质，只是将公款从一个口袋放到另一个口袋，所以，立法者基于国家形势政策考虑，当时并未设立挪用公款罪。而如今，市场经济的发展，国家放宽经济政策，国有企业主要在影响国计民生的几个行业中存在，这就给单位挪用公款的行为创造了提供了条件。法律虽是固定的，但法律不是一成不变的，立法者的远见也是有限的，所以立法者需对法律适时调整，才能更好的发挥法律维护国家统治、社会安定有序的作用。

2.单位构成犯罪的本质理解

单位犯罪，是法律拟制的结果。单位作为人或者法律上的人，仅仅止于一种观念上的存在，其只是一种纯粹的法律技术上的假设或虚构。[3]（P.86）当刑法规定单位可以构成某种犯罪时，单位就被赋予新的生命，抽象的客观存在就被转化为具体的客观存在，成为真正的实施犯罪行为的主体。根据凯尔森的观点，单位的本质实际上是关于社团在法律上的人格化的基础的讨论。[4]（P.34）单位的利益，最终表现为个人的利益。

3.单位挪用公款的行为符合我国目前严厉打击贪污腐败行为的政策要求

单位犯罪，基于其整体意志的体现和利益的衡量，对法益的侵害程度较大，涉案金额往往较高，且单位主管部门和有关负责人具备一定的身份和职位，在很大程度上主宰着单位的命运。在我国惩治贪污腐败，净化党政思想，加强廉政建设的大背景下，单位不构成本罪似乎违背刑法惩罚犯罪，保护人民的立法目的，所以要进一步推进贪污类犯罪的惩罚力度， 防止部分单位负责人借法律漏洞逃避处罚，以维护社会秩序，保护国家、社会、人民群众财产不受侵犯。

刑法规定的挪用公款罪规定在贪污罪一章中，在此章中不乏单位构成犯罪的罪名，比如：单位受贿罪，对单位行贿罪。在单位可以构成受贿罪和行贿罪的情形下，虽然并没有将单位实施的同类罪行的行为以增加一款的形式规定在自然人犯罪之后，而是将单位作为犯罪主体的行为单独规定一个罪名，以区分自然人作为犯罪主体的同类罪行的犯罪。所以为体现刑法条文的协调性，建议在第八章贪污罪一章中单独规定一个罪名单位挪用公款罪。

四、关于“挪用公款数额巨大不退还”中的“不退还”的理解

（一） 不退还的主客观原因分析：

法条此处强调因客观原因不能退还，笔者认为主要是为了与贪污罪划清界限，如果行为人因主观原因不予退还，则成立贪污罪而不是挪用公款罪，不论不愿退还的想法是在挪用公款时还是挪用公款后产生的，都应认定为贪污罪。

虽然罪过是犯罪主观要件的核心内容，罪过只能是行为时的心理态度，罪过的有无以及罪过形式与内容都应以行为时为准，而不能以行为前或行为后为准。[5]（P.139）行为实施后的主观方面不能被评价到实行行为中，但是，此处，立法规定的不是“（单纯的）挪用公款数额巨大”成立挪用公款罪，而是“挪用公款数额巨大不退还的”成立挪用公款罪，所以行为人的罪过不仅仅是表现在挪用行为实施完毕之日，而是一个持续的过程，根据“挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚”的规定，可推断出行为人自实施挪用公款巨大的行为起至案发前都是其行为的实施过程，所以，案发前其主观方面的变化不能影响其行为的定性，也就是说，即便行为人在挪用公款时具有归还的意思，其后因无力偿还，产生不愿归还的思想，仍然成立贪污罪，而挪用公款罪的行为人自始至终都没有将公款占为己有的意思。

（二）不退还的时间界限分析：

根据刑法典及相关司法解释的规定，挪用公款数额巨大行为主要有以下几种情形：

第一，挪用公款巨大的行为实施完毕之日至案发未超过三个月。

1.挪用公款数额巨大未超过三个月，不构成挪用公款罪。否则会导致法定犯罪构成要件的任意取消，违背罪行法定的基本原则，有违刑法的谦抑性，也会降低犯罪门槛，扩大入罪范围，将本来是结果犯的既遂标准转化成行为犯，有违法律的逻辑性。

2.挪用公款数额巨大未超过三个月，但在一审宣判前仍未归还本息。对于此种情形，现实中比较少见，因为刑事案件经过立案、侦查、审查起诉、审判环节，案件绝大多数已超过三个月。

第二，挪用公款数额巨大的行为实施完毕至案发前已有三个月。

1.案发前已退还所有本息的，从司法解释第二条规定可以看出，仍构成挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。

2.案发前未退还的，至一审宣判前退还，是否仍构成挪用公款罪？

3.直至一审宣判前未退还，构成挪用公款罪，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

至此，究竟是以案发时还是一审判决时确定挪用公款数额巨大的行为构成犯罪，司法解释并没有明确规定，这就容易导致以这两个时间点界定挪用公款罪的构成条理不清。另外，在量刑上，挪用公款数额巨大案发前已退还所有本息的，酌情从轻处罚，根据法条表述，从轻处罚的量刑幅度是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，最轻量刑也是10年，而单纯的挪用公款数额巨大未超过三个月，不构成犯罪（但可以给予行政处分），这样不符合刑法理论和社会常理。

（三）对“挪用公款数额巨大不退还”的建议：

“法律是透过语言被带出来的”，[6]（P.111）法律语言在表达上应该逻辑严谨，文字规范，含义清晰，具体内容与其所调整对象的客观规律相吻合。[7]（P.248）这是法律的可操作性特征，也是法律的基本要求。所以，要实现法律的可操作性，就必须规范法律语言。

有学者建议将“挪用公款数额巨大不退还”中的“不退还”三字去掉。只要是挪用公款数额达十五万元至二十万元的起点标准，就构成挪用公款罪。这样，既可以避免时间界限的混淆也可以避免主客观原因带来的麻烦。但是，这样一刀切的方法并不可取，也导致单纯的挪用公款数额巨大的行为成立挪用公款罪具体理由在此不再重述，不但入罪较易，而且法定刑最高，这是不符合立法宗旨的。

总体看，建议将“挪用公款数额巨不未退还的”中的“不退还”三字仍保留，但将其从第一款中单列出来作为第二款，规定“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;但在一审宣判前已退还所有本息的，可以从轻处罚;在案发前（在行为实施完毕之日起已超过三个月）退还所有本息的，可以减轻处罚，建议此处量刑幅度为5年以上10年以下有期徒刑。

参考文献：

[1]张克文.单位盗窃犯罪深究——法人犯罪拟制论的部分展开[J].政治与法律，2010，（5）.

[2]程兰兰.挪用型犯罪立法比较及借鉴[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2013，（3）.

[3]李振林.刑法中法律拟制论[D].上海：华东政法大学，2013.

[4]官书云.论单位犯罪的本质[D].武汉：华中科技大学，2013 .

[5]牛忠志.刑法学[M].北京：中国方正出版社，2007.

[6][德]亚图·考夫曼.刘幸义等译.法律哲学[M].台北：五南图书出版社，2000.

[7]舒国滢.法理学导论（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2012.

[责任编辑：褚永慧]