独立董事法律责任问题研究

孟令星

独立董事法律责任问题研究

孟令星*

独立董事这一制度产生于美国。它是在美国“一元制”的公司内部治理结构的模式之下诞生的。通过独立董事制度的建立,公司的有效治理、监控职能等方面有了一定程度的优化。然而,我们不难发现独立董事所涉及的法律责任归责与承担问题却是现实操作中不可回避的问题。而我国法律与行政法规对于独立董事的法律责任的规定却又存在着缺失,这导致在实务中缺乏具体的、明确的指引,独立董事制度的实效无法发挥。

一、独立董事的特殊功能

独立董事,指不在公司担任董事职务以外的其他职务,并且与其受聘的上市公司以及其主要的股东不存在妨碍其进行独立的客观判断的一切关系的特定的董事。自独立董事制度创设以来,独立董事便以一个特殊的角色在公司这个舞台之上出现。笔者认为,独立董事功能的特殊性主要体现在以下几个方面:

第一,从独立董事制度的产生背景来看,它产生于美国推行的一元制公司治理结构之下。在这种治理结构之下,公司的重大事项的决策权由股东推选的董事会行使,公司高级管理人员也由董事会聘任,公司通常不设专门的监事会或监察人。在这种模式治理之下,会出现“内部人控制”的不良后果,公司的“内部人”牢牢掌握着公司的经营决策权与业务执行权等重要的权利,致使公司的股东大会与董事会成为其权利的傀儡。②加上在英美国家,公司的资本基本由开放的资本市场上募集,股权结构分散,小股东根本无法以微薄的力量去对抗强势的“内部”高级执行人员。股东对于公司内部治理结构的不满,只能采用“用脚投票”的方式,通过卖掉该公司的股票的形式来规避公司的恶劣治理环境对其权益

*作者系清华大学法学院2013级商法学博士研究生。

②岳文婷:《论独立董事制度与我国公司治理结构的完善》,载《山西高等学校社会科学学报》2006年第4期。的侵害。这时候,一元制治理模式之下的美国,既没有德、日等国家的内部监督机构,也缺乏德、日等国银行作为大债权人的有效监控,必然需要寻求一种适合自己的合理的监控模式,因而,在1940年美国颁布的《投资公司法》中规定,投资公司至少40%的董事必须来自外部。至此,独立董事制度应运而生。独立董事制度的目标旨在有效地克服一元制环境之下市场监控模式的不足,也希望以此制度来对抗公司的“内部人”控制的不良治理效果。而我国引进独立董事制度,学者们认为其功能也是在于监督制衡内部其他董事和公司管理人员,防止“内部人控制”。因此,由此可以看出独立董事自诞生以来的天然的角色是作为一个监控人,优化公司内部治理结构的使者而存在的。独立董事的这种独特的角色身份,导致其功能与职责的特殊性,最终在责任承担上与公司的其他职员不一样。

第二,从其身份背景来看。首先,独立董事是属于外部董事,是由外部人充任,这些人并不承担公司的其他职务。其次,独立董事是非关联的外部董事,即是指与公司不存在经济或者商业的利益的董事。最后,独立董事又是非执行董事。这说明,独立董事除了拥有独特的董事身份之外,既不能是公司的雇员、亲属以及其他与公司具有商业利害关系的个人。①林深:《我国独立董事制度存在的问题及解决思路》,载《内蒙古农业大学学报(社会科学版)》2011年第3期。独立董事的这种特殊的身份,使得他与公司内部的一般董事和公司的其他职员区分开来。由于独立董事天然地就是以一个监控人的身份出现,那么它必然需要独立于公司内部才能良好地行使监控的权力。独立董事的这种角色要求,体现了其应该具备的独立的属性,决定了其本质是独立于公司内部的。因此,独立董事的这种独立的角色,决定了其权利义务的独特性,以及责任承担的特殊性。

二、我国独立董事效用性的缺失

(一)效用缺失的主要表现

我国在上市公司中引进独立董事制度,也是因为我国上市公司可以公开发行股票在资本市场上募集资本。在这种情况下,股票可以自由转让,股权分散、流动性大。小股东要监控公司的行为成本很大,几乎无法实现。加上我国存在“内部人控制”的特征,一股独大的状况严重。所以,我国需要引进独立董事制度,让独立董事对公司进行合理的监控,优化公司治理结构。然而,我们又不难看出,我国“人情董事”“花瓶董事”现象比较严重,独立董事无法发挥其应有的职能。而公司造假上市行为、财务报告造假行为、上市公司信息披露非法违规行为、上市公司违规关联交易行为屡见不鲜。①尚兆燕:《独立董事法律责任的中国实践——来自证监会对上市公司处罚的经验依据》,载《山西财经大学学报》2010年第3期。独立董事不真实地发表其独立意见,不积极地提出异议,是上市公司信息公布造假之风蔓延的一个重要原因。上市公司的信息造假,必然损害广大股民的利益。公司利益相关者的利益受到损害,其信赖独立董事可以监控公司的愿望便得不到实现,独立董事最终只是一个装饰品,毫无作用。

(二)效用性缺失的应对措施

公司治理问题一直是理论界与实务界长期关注的热点问题,公司治理的完善又与独立董事制度的完善分不开。我国制度下的独立董事多是居其位,不谋其政,成为一种摆设。其最主要原因,是我国独立董事法律责任制度存在着我们不难发现的独立董事所涉及的法律责任归责与承担问题在现实操作中是不可回避的问题。②聂小亮:《独立董事民事责任研究》,湖南大学2010年硕士论文。而我国法律与行政法规对于独立董事的法律责任的规定却又存在缺失,这导致在实务中缺乏具体的、明确的指引,独立董事制度的实效无法发挥。独立董事制度要发挥其应有的效用性,必须促使独立董事认真有效地行使其权利、履行其义务。我们要促使独立董事认真履行权利、义务,就应该建立完备的法律责任制度,因为完备的法律责任制度对权利、义务的促使履行有着重要的意义。

一般来说,法律责任的赋予有两大方面的意义。一方面是震慑意义。明确的法律责任向权利、义务当事人宣告了不履行权利、义务所应该要承担的不利后果。当事人为了规避不利后果的发生必然会认真履行义务。这对于当事人来说,无疑是一种震慑。例如,我国《指导意见》规定了独立董事发表独立意见的特殊义务。如果独立董事无须承担发表虚假独立意见的不利后果,那么独立董事显然很容易被内部控制董事所利诱,发表虚假的独立意见。③谭袁:《经济法视野下的独立董事制度完善研究》,载《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2012年第6期。但是,如果法律规定其发表虚假独立意见所应承担的法律责任所遭受的不利后果远大于他作出虚假独立意见从内部控制董事处获得的利益,那么独立董事必然会认真履行职责以规避法律责任风险。另一方面是救济意义。我们讨论独立董事制度,自应明白独立董事是作为一个监控人的特殊角色出现的。那么他是为谁在监控呢?在股权极端分散、资本市场发达的美国,小股东是无法和无暇去监控公司内部的执行董事之行为的。那么独立董事角色就是这个功能的替代,因而可以说它是代表公司外部数千上万公司利益相关者去监控公司内部行为,让其合理化。如果独立董事失责,理应承担相应的法律责任。这个法律责任的意义也在于救济,即是广大利益相关者对独立董事的信赖,让其代为监控公司。但是其失责行为,使得公司的混乱治理侵犯了广大利益相关者的利益,独立董事理应对广大利益相关者承担法律责任,对其损失应给予合理的救济补偿。

所以,我们应该为独立董事设置完备的责任承担制度,督促其积极行使权利,履行义务,并给予其所代表的广大公司利益相关者相应的保障。

三、我国独立董事法律责任制度简述

(一)立法简述

1997年,在我国证监会颁布的《上市公司章程指引》中,第一次以行政法规的形式在国内规定了独立董事制度。它的第112条规定:“公司根据需要可以设独立董事。”同时该规定还明确了独立董事任职的任职资格。

2001年,我国证监会颁布了《关于在上市公司设立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)。这是我国第一份专门针对独立董事而颁布的规范性文件。①谭袁:《经济法视野下的独立董事制度完善研究》,载《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2012年第6期。《指导意见》系统地规定了独立董事制度的建立,独立董事任职资格,独立董事独立性,独立董事的提名、选举和变更办法,独立董事的职权、义务,职权行使保障等事项。所以,《指导意见》成为我国目前独立董事制度最详细的规范性文件,其对独立董事法律制度的完善发挥着重要的作用。

中国人民银行于2002年颁布了《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》。此规范文件规定了在股份制商业银行中,独立董事、外部监事的任职资格,以及产生、任职和免职等事项。

2004年9月,中国证监会颁布了《关于加强社会公众股东权益保护的若干规定》,进一步肯定并完善了独立董事制度。

我国2005年经修订的《公司法》第123条规定:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”这规定表明,我国的独立董事制度得到了更高层次的法律认可,我国的独立董事制度翻开了全新的一页。②琚磊、麻昌华:《完善我国独立董事制度的若干思考》,载《现代经济探讨》2012年第8期。但是《公司法》并没有直接规定独立董事制度,而是授权国务院予以详细规定。

由立法现状简介可知,我国独立董事方面的法律现状的不足主要体现为缺乏关于独立董事承担法律责任方面的规定。纵观我国有关独立董事的法律、法规,除《制度指引》规定了赔偿责任外,皆无对于独立董事承担法律责任方面的规定。而《制度指引》只适股份制商业银行,并没有普遍性意义。在我国的行政法规当中,证监会颁布的《指导意见》第5条规定了“上市公司应当充分发挥独立董事的作用”,“上市公司还应该赋予独立董事特别的职权”。然而,我国独立董事的特别职权应该是法律赋予,而不应该是“上市公司赋予”,如果是上市公司赋予的话,独立董事的监控职权无疑是来自该上市公司,这样会导致上市公司陷入“自己授权他人监控自己”的逻辑困境。

(二)法律责任承担现状

我国其他法律法规虽然未对独立董事承担法律责任作出特殊规定,但是独立董事作为公司的高级管理人员,在我国,包括独立董事在内的公司的高级管理人员,也有承担相应法律责任的先例,其责任类型主要包括民事责任、行政责任甚至是刑事责任。

第一,对公司承担法律责任。2006年,北京国际艺苑有限公司,因为其董事薛雯拒不执行董事会决议,隐匿文件,致使公司无法向银行贷款,造成损失,而将董事薛雯告上法庭,要求其对公司承担损害赔偿责任。一审法院认为,公司的高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务;公司高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的应当承担赔偿责任。由此可以看出,公司的董事或者高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当对公司承担赔偿责任。

第二,对公司股东或公司的其他职员承担法律责任。2003年1月9日颁布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确认了虚假陈述中董事对股东的责任。该司法解释第21条规定:“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”这说明,董事对股东的责任承担制度已经成立。根据2004年证监会颁布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》第2条规定:“上市公司应当建立独立董事制度。独立董事应当忠实履行职务,维护公司利益,尤其要关注社会公众持股股东的合法权益不受侵害。”这说明,独立董事有保护公众持股股东合法权益不受侵犯的义务。根据法理,独立董事的特殊角色是作为一个监控人监督、控制公司高级管理人员的经营决策行为而存在,其目的之一就是为了保障中小股东的权益不受侵犯。①聂小亮:《独立董事民事责任研究》,湖南大学2010年硕士论文。如果独立董事的失责行为致使股东遭受严重损失,应该对其承担损害赔偿责任。但是,目前尚未能检索到独立董事失责行为致使股东遭受严重损失的案例。

第三,对第三人承担责任。我国《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第23条规定:“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”从这里可以看出,公司的董事、监事和经理有可能因为其职务违法、违规行为而导致对非公司、非公司成员的第三人承担法律责任。①谭袁:《经济法视野下的独立董事制度完善研究》,载《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2012年第6期。然而在三鹿事件中,许多人也希望追究董事的民事赔偿责任,对第三人的损害赔偿损失,但由于制度的缺失,这一设想未能落实。

(三)归责原则

我国虽未对独立董事承担法律责任作出特殊规定,但是独立董事作为公司的高级管理人员有承担相应法律责任的先例。根据我国《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第23条的规定,其归责原则应为过错原则,对于有证据证明其无过错的,应予免责。同样,根据我国《公司法》第148条、第149条的规定,独立董事作为高级管理人员,违反忠实义务和勤勉义务的相关行为也表现为故意,所以,独立董事承担法律责任的原则应确定为过错原则。

四、我国独立董事法律责任制度存在的主要问题

(一)立法缺少独立董事承担法律责任的规定

根据以上论述,我国立法缺少独立董事承担法律责任的规定这样的立法不足容易导致以下两方面的缺陷:

第一,导致独立董事的违法行为因无法律依据无法追究其责任。独立董事有监督其他董事的职责,有真实发表独立意见的义务。但是,我国自独立董事制度建立至今,却鲜有关于独立董事因未履行这特殊职责而被单独起诉的案件。②董汉斌:《浅谈我国独立董事制度存在的问题及完善》,载《法制与社会》2012年第6期。我国上市公司大量涌现的大股东侵占公司资产、关联交易、弄虚作假现象说明独立董事并没有发挥其特殊的角色作用,履行其特殊的职责去监控公司的内部人员。而独立董事法律责任追究不到位,必然导致独立董事更惰于行使其自身的职责,自甘沦为花瓶、摆设。①胡盛昌:《闽、浙、粤三省独立董事现状之比较》,载《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2010年第2期。

第二,导致独立董事的法律责任与普通董事的法律责任混同。因独立董事身份的特殊,其职责也有区别于普通董事的一面。目前有关案件反映,独立董事都是与普通董事一样作为董事的身份承担法律责任,独立董事承担责任并不是因为其独立董事这一特殊角色,而是因为其公司高管这一角色。这导致独立董事的特殊角色被抹杀,独立董事的特殊身份被淡化,独立董事无独立性可言。

第三,导致利益受损者无法向独立董事主张民事赔偿。独立董事制度建立的主要目的是为了让独立董事监控公司行为,致使公司治理结构优化,保障广大利益相关者的权益不受“内部人”损害。独立董事无疑是广大利益相关者的“受托人”与“代理人”,如其失责行为造成广大利益相关者的利益受损害,利益相关者理应主张损害赔偿责任。自19世纪70年代起,英、美通过1925年英国“城市公正火灾保险公司案”、1977年“罗切斯特财务公司诉斯宾特案”、美国1981年“弗朗西斯诉联合杰西银行案”等一系列民事诉讼案件确定了独立董事的法律责任。但是我国法律并无独立董事承担民事责任的规定,利益受损者欲要独立董事承担损害赔偿责任还如空中楼阁,无法实现。

(二)独立董事缺乏独立性

学者普遍都认为我国上市公司的独立董事缺乏独立性。河南省证监局负责人曾经介绍,河南省大部分上市公司近九成独立董事完全由大股东、代表大股东的董事长或其他董事推荐,董事会审查和股东大会表决流于形式。②庄华:《河南省上市公司独立董事现状及存在问题研究》,载《河南科技》2010年第6期。这可看出,出任独立董事的人员,不是与大股东、代表大股东的董事长或其他董事有密切关系,就是和公司的一些“内部人员”有深厚的交情,这样的董事完全就是“人情董事”,时时刻刻受到“内部人员”的控制,其独立性无从谈起。③曹一丹:《独立董事之独立性研究》,载《东方企业文化》2012年第7期。由于我国独立董事缺乏独立性的现状,独立董事与其他董事“蛇鼠一窝”,独立董事制度形同虚设。

独立董事独立性的缺失,很容易造成独立董事的角色不清。对于独立董事的角色功能定位,我国学术层面上仍存在争议。例如,有学者调研发现,上市公司有关管理人员和独立董事都对独立董事这一职位的职责是参与决策还是监督决策或是两者兼有,尚未有清晰的认识,对于独立董事具体工作职责更没有大致的相同认识。④张晓明、李辽宁、王凤华:《我国独立董事管理制度和管理现状调研——以陕西省上市公司为例》,载《未来与发展》2010年第1期。现实中较多人认为独立董事的职能就是一个顾问职能,协助决策董事提供专业性意见,帮助其决策。①聂小亮:《独立董事民事责任研究》,湖南大学2010年硕士论文。可见,我国在介绍上市公司独立董事功能之时,往往注重介绍其专业协助功能,却忽视了其极其重要的监督职能。而独立董事的专业决策协助功能的效果往往是与监督职能效果相违背的。合作的关系的存在,必然有损独立董事的独立性。而独立董事对其他决策董事实施监控职能之时,他们就是非协作的,独立董事是独立的。这样把协作定位在首位,不仅损害其独立性,而且有碍独立董事监控职能的发挥,致使独立董事制度达不到最初制度设计的目的。

(三)独立董事履职意识与法律责任意识淡薄

早在“郑百文”案件中,陆家豪便以担任独立董事、不在公司任职、不参加公司日常管理、不领取公司报酬为抗辩理由主张减免处罚,这说明当时陆家豪的独立董事法律责任与风险意识皆无,其认为这一职位只不过是一个荣誉角色。曾有学者对独立董事进行调查,数据表明65%的独立董事表示其在董事会上没有投过反对票;89.5%的独立董事从没向董事会提议聘用或者解聘会计师事务所; 78.9%的独立董事从未向董事会提请召开临时股东大会;73.7%的独立董事从未提议召开董事会;73.7%从未独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行审计或调查;94.4%从未在股东大会前主动公开向股东征集投票权等。②彭文革、邱永红:《从证券交易所的视角看我国上市公司独立董事制度的完善》,载徐明主编:《上市公司独立董事理论和实证研究》,北京大学出版社2007年版,第280页。可见,我国上市公司独立董事履职意识比较淡薄,居其位不谋其政,漠视法律赋予的权利。

独立董事法律意识不强的原因,很大一部分源于我国法律对于上市公司独立董事的法律责任没有明确规定。法律没有明确规定法律责任,独立董事看不到失责的风险,风险意识不强,那么就没有法律责任意识了。

综上所述,独立董事法律责任制度存在的诸多问题,严重影响我国公司治理制度的完善,建立我国完备的独立董事法律责任制度刻不容缓。

五、完善独立董事法律责任制度的建议

要解决独立董事的一系列问题,根本上需要从构建独立董事的法律责任制度入手,主要包括以下几点建议。

(一)职责应该更明确、更细化

完善我国独立董事法律责任制度的第一步应该是进一步明确我国独立董事的权利、义务和法律责任。

从权利方面来看,我国法律并没有规定独立董事的权利与义务,而是授权国务院另行规定。独立董事是上市公司的一个重要角色,它在上市公司的治理当中能够发挥重要的作用,产生重要影响。因此,我们应该通过立法的高度去明确独立董事的权利、义务。所以,我国应该通过立法,例如《公司法》《证券法》等法律来明确规定独立董事的特殊权力,独立董事的权利明确为法律授予,这样才能体现独立董事权利的神圣与权威。

从义务方面来看,我国《指导意见》只明确规定了独立董事有发表独立意见的特殊义务。这样的义务范围过于狭窄,我们有必要扩充独立董事的义务。例如,美国证监会曾规定独立董事有如下特殊义务:(1)每季度审核有关联的保险商购买保险需采取的手续;(2)在股东投票前批准任何中期的顾问合同;(3)每季度审核从关联基金购买或者销售所采用的程序;(4)确定合并关联基金的实施计划等等。①徐明:《上市公司独立董事制度理论和实证研究》,北京大学出版社2007年版,第325～326页。所以,我国独立董事的特殊义务除了“重大事项发表独立意见”之外,至少还应包括定期向行政监管部门与股东会做公司治理现状汇报、独立董事工作状况汇报等义务。通过规定独立董事定期述职汇报制度,可以避免独立董事对工作松懈,甚至是失责。②何悦、刘云龙:《我国独立董事制度的反思与重构》,载《天津大学学报(社会科学版)》2012年第6期。

从法律责任方面来看,我国应该从立法层面规定独立董事违反法定特殊义务,造成他人损失所应该承担相应的法律责任。我国也可以通过制定专门的单行条例,明确独立董事的法律责任。规定独立董事的法律责任,应该有针对性。例如,独立董事无正当理由不履行职权应承担什么样的法律责任;独立董事违反发表独立意见、定期汇报等特殊义务应当承担什么样的法律责任等等。立法应该明确区分独立董事在独立意见中虚假陈述的法律责任和公司报告中造假行为的法律责任。

我国独立董事制度未能发挥其效用主要在于法律责任制度的缺位,所以构建独立董事的法律责任尤为必要。我国现阶段,应该建立完善独立董事承担民事责任、行政责任、刑事责任等完备的法律责任制度。

(二)责任的区别性探讨

为了保证独立董事的独立性,发挥制度赋予其特殊身份的应有功能,独立董事的法律责任也应该和普通董事有所区别,主要应区分为以下两种情况:

第一,当独立董事作为一个董事的身份出现,参与公司决策、参与董事会进行表决的时候,他的身份与其他公司董事并无区别,所以应该与其他董事承担相同的法律责任。

第二,当独立董事作为一个监控人的特殊的身份出现的时候,他具有特殊的职责与义务,那么他理应承担与普通董事不一样的责任。独立董事承担区别的责任并不是因为其信息渠道狭窄、报酬偏低,而是因为其角色的特殊性。我国法律制度应该保障独立董事能够通过合法渠道获得公司的有效信息,并有权聘请高质量的中介团队来服务的权利。

独立董事的职责的特殊性衍生了其法律责任的特殊性,例如独立董事违反了入市发表独立意见的义务,就应承担违反这项义务的法律责任,这一责任是与普通董事承担的法律责任是有区别的。

(三)对独立董事进行有效监管

独立董事履职意识与法律责任意识的提高,除了靠其自身素质外,独立董事的监管制度也必不可少。对独立董事进行监管,一方面,可以规范独立董事的行为,让其在制度规范的轨道之下运行,提高责任意识;另一方面,对上市独立董事进行必要的监管,可以及时发现独立董事的不法行为,避免更大的损失发生。

完善独立董事的监管,可以从以下几个方面探讨:

第一,监管主体的确定。在监督上,独立董事应当接受公司内部的监督和公司外部的监督;在监管上,独立董事应该接受行政主管机关的监管。公司内部的监督主要是针对独立董事平时工作的日常监督,它应该包括:监督独立董事出席会议的情况、监督独立董事发表独立意见的情况、监督独立董事行使否决权或其他特殊权力的情况;①琚磊、麻昌华:《完善我国独立董事制度的若干思考》,载《现代经济探讨》2012年第8期。在公司外部监督方面。可以由独立董事的自律组织进行监督。我们可以尝试在我国建立独立董事社会自律组织,包括独立董事事务所、独立董事人才管理中心或者独立董事协会等。通过制定相关的自律组织规定,规范独立董事的资格、工作准则、业绩考核办法等,对独立董事业务进行考核、检查、培训、指导,监督独立董事认真履行独立职责的状况。此外,独立董事应该接受相应部门的监管。我国目前上市公司的独立董事的监管主体主要有证监会与证券交易所。我国《证券法》第十章规定了我国国务院的证券监督机构对证券市场有监督管理的权利和职责。我国上市公司独立董事是上市公司成员构成之一,参与证券市场,因此我国国务院证券监督机构对上市公司独立董事具有监管的权力。上市公司独立董事作为证券内部发行人成员之一,对上市公司的信息披露有着重要的责任,而且独立董事的独立意见也影响着证券交易。所以,证券交易所对上市公司独立董事负有监管责任。

第二,监管内容的确定。一般认为,对独立董事的监管是一个动态的全方位的监管过程,它应该包括事先的准入监管、日常监管和事后的离任监管等。

首先是准入监管。我国证监会制定的《指导意见》规定:“中国证监会在15日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。”我国上市公司独立董事的准入资格审核权在我国的证监会。虽然我国证监会对上市公司独立董事的资格进行准入监管,但是现实状况是证监会并未认真履行审核职责,或多流于形式,这导致我国大量“非独立”的独立董事进入独立董事行业中。在此,我国证监会应加强独立董事的准入资格审核,特别是独立性审核工作。

其次是日常监管。上市公司独立董事的日常监管主要由证监会或证券交易所进行。其监管内容应该包括两方面的措施。一方面是要求独立董事持续的信息披露。这包括独立董事的工作进展情况、行使权利履行义务情况应该定期向主管机关汇报反映,以体现监管有效性。另一方面是日常检查工作。监管机关除了定期被动地接受独立董事汇报工作之外,还应该不定期对独立董事的工作进行检查,有必要的时候,可以要求独立董事提交相关的文件并说明情况,在独立董事失责的情况之下给予警告处分、责令改正等。

最后是离职监管。有学者调查发现,根据上海市证券交易所的统计数据显示,在担任或者曾担任上市公司独立董事的4000人当中,有1/10是属于“非正常离职”。①韩晴、王华:《独立董事责任险、机构投资者与公司治理》,载《南开管理评论》2014年第5期。我们需要对独立董事离职行为进行监管,对独立董事非正常离职,特别是在职位上与“内部控制人”串通一气、违规操作,想溜之大吉的独立董事依法追究其法律责任。

六、结语

独立董事制度是美国公司治理改革完善过程中的一项变革,我国引进独立董事制度的主要目的是为了监督和控制股东和董事等内部人员,以免公司出现“内部人控制”的不良治理局面。独立董事制度的设置可以有效地控制公司内部其他人员的违规操作,维护公司的整体利益,维护中小股东的利益以及其他相关人员的利益。与独立董事制度设计的理念相对比,我国独立董事引进之后,该制度并没有发挥相应的效用。②刘拯:《从发展历程的角度浅析独立董事制度的作用及完善》,载《决策与信息旬刊》2013年第3期。对于此,我们应尽快建立我国独立董事法律责任制度,以保障独立董事这一制度在我国能够发挥良好的效用,完善公司治理,保障相关权益不易遭受他人特别是公司“内部人员”的侵犯。