民间抵押借款合同公证之审查

杨鲁男

摘 要：民间借款合同是指自然人与非金融机构之间基于借款目的而签订的合同。通过办理民间抵押借款合同公证，公证机构对借款人、出借人、担保人的身份资格、资金及还款能力的审查，能最大限度地保障出借人的资金安全，此类合同成为公证机构的一项主要业务。

关键词：民间借款；合同；违约金；利息

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2015.04.046

随着国家对宏观金融政策的调控，现今的民间抵押借款也随之活跃起来，在公证实务中，这类业务也越来越值得我们关注。当前我们办理的民间抵押借款合同公证主要有公民个人之间的借款、公民与中小企业之间的借款。现在办理此类公证的法律法规依据除了全国人大制定的相应法律外，还有最高人民法院的相关司法解释。同时，为了规范此类业务的办理，中国公证员协会业务指导员协会和我处业务工作委员会相继提出了一些指导意见，目的在于从程序上更好地指导公证人员办理此类业务。现就民间抵押借款合同公证应当重点审查的问题谈谈个人观点。

1 对于借款合同的生效条件

多数民间抵押借款合同中当事人会将生效条件约定为签字后生效或经公证后生效。我国《合同法》规定，“自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效”。也就是说，自然人之间的借款合同为实践性合同，合同生效除了具备当事人意思表达一致外，还要求出借人实际交付货币。而在现实中，当事人往往把合同的成立和生效混为一谈，笔者在办理此类实务时，一般会建议出借人向借款人发放借款后，由借款人向出借人出具借据。笔者认为有必要在询问记录中告知当事人“借据”的作用，以此来证明双方交付货币的事实，用此来证明合同是否生效。

2 民间抵押借款合同当事人的主体问题

个人之间的民间借贷是指自然人之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定的期限内归还借款的民事法律行为。《民法通则》第九条规定，合法的借贷关系受法律保护。而在实务中，民间借贷主体具有多样化的特点，除了发生在自然人之间，还会发生于自然人与非金融企业之间。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，自然人与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要不属于该批复中所列举的四种无效行为，即认定有效。对于企业之间的借贷合同，最高人民法院《关于企业借贷合同借款合同借款方逾期不归还借款应如何处理的批复》规定，企业借贷合同违反了我国相关的法律和规范，属无效合同。因此，在实务中，我们如何适时审慎地对合同双方的当事人进行辨别，对确立合同的主体是否合乎法律规定极其重要。在我们公证实务操作中，除了自然人与自然人之间的借贷外，还有企业与自然人之间的借贷，这里的企业包括小额贷款公司、典当公司、融资租赁公司（仅指相关部门批复可以贷款的融资租赁公司）及其他具有贷款资质的企业，方能作为出借主体，我们审查合同主体的目的在于杜绝不适格主体之间的违法借贷行为。

3 民间借款合同中的利率问题

民间借贷已由先前的小额、短期临时性资金周转向大额、投资获利性转变，因此在实务中，我们对借贷合同中当事人约定的利率审查是至关重要的环节。对于合同中利率的约定是否符合法律规定，是我们办理民间借款合同公证事项应重点审查的内容之一。我国《合同法》规定，自然人之间的借贷合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同中约定了支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院于1991-08颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不能超过银行同期贷款利率的4倍，超出部分法律不予保护”。上述司法解释为我们审查当事人约定的利率是否合法提供了依据。首先，对于利率有约定的从其约定，如果高于银行同期贷款利率的4倍，应该要求当事人予以修改，如果借贷双方坚持不修改，我们应该在询问笔录中尽到告知义务，告知其如果超过银行同期贷款利率的4倍，一旦发生纠纷，超过4倍的部分法律将不予支持；其次，双方对贷款利率没有约定或约定不明确，但是约定还款期限的，在约定还款期限内借款人不负有支付利息的义务，但是借款人不按还款期限还款，贷款人要求借款人按照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》支付逾期利息的，可以获得支持；再次，借贷双方对贷款利率没有约定或约定不明确，并且没有约定还款期限的，贷款人在催告还款前，或者虽已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不予支付，如果经催告后，贷款人要求借款人按照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》支付逾期利息的，应准许。

4 民间借贷合同中的违约金问题

借贷合同中的违约金既有惩罚性，又具有赔偿性。对于民间借贷合同约定违约金的数额，是对借贷双方违约的惩罚性制度，其性质在法理上属于当事人在缔约时约定的违约方向合同中的对方承担民事法律责任的一种法律责任形式。依据《民法通则》第112条第2款及《合同法》第114条第1款的规定，实务中，一般违约金与罚息不能同时适用于借款方，而在实际民间借贷合同中，往往都是同时使用违约金和罚息。此时，我们为了尽到我们对借贷合同的审查义务，应该分别对待。如果没有约定的，告知双方当事人约定清楚，如果是约定不明的，告知当事人可以按照合同法的相关规定进行约定。但是对于违约金的高低，在现实的公证实务操作过程中，有的经办人员认为违约金过高时，在建议修改合同条款无效的前提下，一般都会拒绝办理此类合同公证。其实，对于违约金的高低，到现在司法实务中都没有定论，现实司法实务操作过程中，特别是人民法院在审理涉及到违约金案件时，人民法院依据的是《合同法》第114条第2款的规定，所以对于违约金的高低，我们不能主观臆断。对于约定的违约金过高的情况，我们也不宜直接就拒绝办理此类公证。民间抵押借款中违约金的约定条款不能等同于一般民事合同中违约金条款，否则，公证机构无法审查违约金数额是否超过银行同期利率4倍的要求。建议承办公证员可以引导当事人约定为“违约金按每日未还款金额的万分之几计算”等类似条款，以判断违约金条款的合法性。

5 利息、罚息、违约金并存的问题

民间借贷合同中，当事人会约定利息、罚息或是利息、罚息、违约金同时并存。无论双方如何约定，罚息和违约金都是承担违约责任的一种形式，依据《合同法》第207条规定，利息、违约金条款是可以并存的。至于罚息与违约金是否可以并用，也存在一定的争议。正如上述所述，罚息和违约金都是对违约行为的一种惩罚。实践中，我们只能从公平角度来对合同进行审查，在司法实务中，债务人逾期付款时要支付违约金。我们可以依据《合同法》来判断违约金的高低。合同中，违约金和罚息是否可以并用，笔者认为只要违约金、罚息总额不超过银行同期贷款利率的4倍，应予许可。但是对于罚息部分或违约金共同适用如果超出银行同期利率4倍的合同，我们应建议当事人减少超出部分。如当事人仍对超出部分的罚息坚持其观点的，我们应该在询问记录中尽到告知义务，告知其如果超过了4倍，超过部分将来得不到法律的支持。

综上所述，在我们目前的实务中，面对各式各样的合同条款，表面上看纷繁复杂，但万变不离其宗。我们只有注重日常积累，丰富自己对此类合同的认知度，谙熟相关法律、法规及司法解释，才能最大限度地防范执业风险，为当事人提供优质、高效的公证法律服务。

参考文献

[1]施汉生.律师公证法律实物论丛（二）[M].北京：法律出版社，2011.

[2]江晓亮.公证员入门[M].北京：法律出版社，2007.

〔编辑：王霞〕