论违反合同附随义务的法律救济＊

叶 朋

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭411105）

在现代合同法上，由于诚实信用原则的崛起，传统合同义务不断扩张，附随义务的地位逐步提升。附随义务贯穿于合同全过程，对当事人履行合同义务的要求更为周密而细致，对合同目的的圆满实现、最大限度地保障债权人的合法权益以及实现交易秩序的稳定和保障交易安全具有举足轻重的意义。我国借鉴国外的理论研究成果和立法、实践经验，在《合同法》中对其做了相关规定，但是司法实践中对附随义务制度的理解和适用并未统一，理论界对此也未形成共识，缺乏系统、深入的研究，如何认定合同附随义务，对违反附随义务的行为如何救济。本文通过解析附随义务的概念、具体内容以及合同各阶段违反附随义务的法律后果，以期进一步厘清附随义务在合同中的功能和价值。

一、合同附随义务概述

各国的法学理论对合同附随义务都进行了论述，有的国家还通过制定法或者判例对合同附随义务的具体内容加以明确。［1］但是，何为“合同附随义务”，无论是理论界各家各派的学说，还是大陆法系国家的法律规范或者英美法系国家的判例，均未明确规定，其概念一直是众说纷纭，未为统一。笔者认为，合同附随义务，是指在合同缔约阶段、履行期间以及合同给付义务履行完毕后至合同权利义务关系全部终止前的合同全过程中，即使没有法律的规定，也没有当事人的约定，但为保障合同目的的圆满实现、最大限度地保障债权人的利益，基于诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯以及合同关系发展过程中之情事，当事人应当履行的以保护合同相对人的人身和财产利益为目的的保护、告知、保密、协助等义务。由于这些义务以诚实信用原则为基础，以给付义务的存在为前提，不能独立于给付义务而存在，其内容不能通过法律规定或合同约定事先确定，而是随着合同关系的发展而逐渐产生并不断变化的，因而称为附随义务。［2］其不以给付为内容，是为维持保护给付义务的产生、发展、消灭的全过程，最大限度地满足债权人的利益而形成的义务。［3］因此，附随义务具有辅助给付义务实现的功能，它在任何合同关系中均可产生，不受合同类型的限制，自要约生效开始产生。［4］

合同附随义务贯穿于合同的全过程，具体分为三个阶段：（1）合同缔约阶段的随附义务，称为先合同义务，对此我国《合同法》未做明确规定。笔者认为，应在《合同法》中明确规定：“自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始至合同生效前的合同缔约阶段，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行保护、告知、协助、保密等以保护合同相对人的人身利益和财产利益为目的的附随义务”。（2）合同履行期间的附随义务，我国《合同法》第60条第二款对其做出了阐述，规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。笔者认为，该条的表述不准确，关于附随义务的规定应明确“保护合同相对人的人身利益和财产利益”。（3）合同给付义务履行完毕后至合同权利义务关系全部终止前的附随义务，称为后合同义务。我国《合同法》第92条对其做出了规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。值得指出的是，笔者认为，该条的“合同的权利义务终止后”表述不当，既已“终止”，又何来“后合同义务”？因此，笔者认为，此处应更正为“合同的给付义务履行完毕后”，表述更为恰当。

由于附随义务基于抽象的诚实信用原则而产生，贯穿于合同始终，无法事先确定，而是随着合同关系的发展而不断发展变化［5］，因此其形态多种多样，主要分为以下几种：（1）保护义务，是指一方当事人必须尽到保护另一方当事人的义务。例如，医生做手术时必须注意将纱布从病人体内取出且取净，而不得有丁点遗留；产品的生产者和销售者必须保证产品的质量，不得出售对消费者的人身或财产存在危险的产品。此种保护义务主要基于诚信原则推导，但也有法律的直接规定，例如，雇主对其雇员在双方劳动关系中负有的保护义务。（2）告知义务，是指一方当事人必须告知另一方当事人必需的信息。例如，经营者有向消费者如实告知有关商品和服务的真实情况的义务。（3）协助义务，是指在绝大多数合同关系中，一方当事人负有协助另一方当事人履行合同的义务。例如，在房屋出卖人办理房屋过户登记手续的过程中，买受人负有提供必要的登记资料的义务。（4）保密义务，是指一方当事人对另一方当事人负有保守其在此项交易中知悉的对方的商业秘密和其他重要秘密的义务。（5）其他义务，例如，必要情况下的说明、照顾等义务。

二、违反先合同义务的法律后果

先合同义务，是指自缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始至合同生效前的缔约过程中，缔约一方当事人应当承担的保护、告知、协助、保密等以保护合同相对人的人身利益和财产利益为目的的附随义务。我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。”据此，违反先合同义务应当承担缔约过失责任。

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，当事人一方因其过错，违反其依据诚实信用原则而产生的附随义务，导致合同不成立、无效、被撤销或者不被追认，致使合同相对人遭受损失，过错方应当承担赔偿受害人损失的责任。由此可见，缔约过失责任的成立，需具备以下要件：（1）缔约一方违反先合同义务，即缔约人一方违反基于诚实信用原则而应对对方当事人承担的保护、告知、协助、保密等注意义务。（2）缔约对方受有损失。需注意的是，此处的损失仅限于财产损失，而不包括精神损害。此外，大陆法系国家将合同利益分为履行利益、固有利益和信赖利益三种，此处的损失仅为受害人基于信赖利益而遭受的损失，而不涉及履行利益或固有利益的损失。（3）缔约一方违反先合同义务与缔约对方遭受该损失之间有因果联系，即一方当事人遭受损失是由另一方当事人违反先合同义务引起的，两者是引起与被引起的关系。（4）缔约一方对于其违反先合同义务存在过错，即一方当事人对于导致合同不成立、无效、被撤销、不被追认的原因具有过错。由此可见，缔约过失责任为过错责任，有过错才承担责任，无过错即使造成他方损害也不承担责任。

无论理论学说还是各国立法都肯定了违反先合同义务的责任承担方式，即缔约过失责任的承担方式为赔偿损失。［6］目前学术界的争议主要在于损害赔偿范围的界定。学界通说认为违反先合同义务而产生的缔约过失责任的损害赔偿范围为对信赖利益的赔偿。［7］信赖利益，又称消极利益，是指一方当事人善意无过失地信赖合同能够有效成立，但因某种法定事由的发生，致使合同不成立、无效、被撤销、不被追认而遭受的损失，包括直接损失和间接损失。其中，直接损失，是指受害人准备缔约而直接遭受的损失，主要有：（1）缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地、查看标的物等为缔约所支出的合理费用；（2）准备履行合同所支出的费用，包括运送标的物或者受领对方给付所支出的合理费用；（3）受害人支出上述费用所丧失的利息。间接损失是指受害人丧失与第三人另行订立合同机会所遭受的损失。

值得指出的是，笔者认为，过错方承担缔约过失责任的范围受可预见规则的限制。此处的可预见规则，笔者认为，是指当事人一方赔偿其基于过错，违反先合同义务致使对方当事人遭受的损失，不得超过过错方违反先合同义务时预见到或者应当预见到的因违反先合同义务可能造成的损失。此外，笔者认为，过错方赔偿的范围仅为受害方为缔约所支出的合理费用及利息，此处的合理应理解为同等情形下的普通理性人会支出的费用，即受害人应为自己的奢侈行为买单。例如，受害方若为订约而从居住地赶往缔约地后，入住豪华宾馆，食用高档饮食，过错方仅按普通住宿、一般饮食的标准对受害方予以赔偿。

三、违反合同履行中附随义务的法律救济

违反合同履行中的附随义务，是指在履行合同的过程中，当事人一方基于诚实信用原则应当承担的保护、告知、协助、保密等以保护合同相对人的人身利益和财产利益为目的的附随义务。笔者认为，合同履行中的附随义务属于合同义务，违反该义务的行为属于违约行为。违约行为，依据《合同法》第107条的规定，是指“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为，既包括违反法律规定的、合同约定的义务，也包括违反合同中没有约定但基于诚实信用原则而产生的附随义务。违反合同附随义务的违约行为，既不同于违反先合同义务的行为，也不同于违反后合同义务的行为，因为在后两种情况下，这些附随义务并没有形成合同义务，因此，违反这些附随义务不构成违约行为。［8］而构成违反附随义务的违约行为，必须是这些附随义务已经成为了合同义务，也就是说，违反附随义务的违约行为存在的前提是合同已经成立或者仍然有效。［9］违约形态分为以下五种：不能履行；迟延履行；不完全履行；拒绝履行；债务人迟延。笔者认为，附随义务的违反属于不完全履行，即债务人虽然履行了债务，但非全面履行，其履行不符合债务的本旨。

如前所述，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法应当承担违约责任。因此，违反合同履行中的附随义务应当承担违约责任。依据《合同法》第107条的规定，违约责任的归责原则为无过错责任原则。无过错责任原则，又称严格责任，是指只要当事人一方给对方造成损害，不管其主观上是否具有过错，均应承担违约责任。应指出的是，《合同法》中也规定了若干过错责任，例如，第370条规定的寄存人未履行告知义务的责任。由此可见，违约责任的归责原则以无过错责任为主，以过错责任为辅。违约责任基本上是一种财产责任。［10］一般情况下，违约责任是补偿性的，特定情况下，其也有惩罚性。［11］

关于违反合同履行中附随义务的违约责任（以下简称违约责任）承担方式，笔者认为有如下几个问题值得探讨：

一是，违约责任与同时履行抗辩权。同时履行抗辩权，是指在当事人双方没有先后履行顺序的双务合同中，当事人双方在对方未为对待给付前，均可拒绝对方相应的履行债务的要求的权利。由此可见，同时履行抗辩权存在的前提是双方当事人存在对待给付，而附随义务无须对待给付，其存在的目的是为了圆满地实现合同目的，最大限度地满足债权人的利益，因此，笔者认为，附随义务中不存在同时履行抗辩权，双方当事人均不得主张该权利。

二是，违约责任与解除合同。我国《合同法》第49条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行合同债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。”部分学者认为，《合同法》中虽未明确规定违反附随义务能否解除合同，但是当事人对附随义务的违反可归入该条第四项规定的“其他违约行为”，从而认为当事人一方违反附随义务致使不能实现合同目的时，对方当事人可以解除合同。［12］笔者不赞同此种观点。笔者认为，该条第四项规定的“其他违约行为”的性质或者说对另一方的损害程度应与前两项规定的“主要债务”相当，只有在一方当事人不履行主给付义务或履行主给付义务不符合约定，即一方当事人构成根本违约的情况下，对方当事人才能主张解除合同，而附随义务的违反，在任何情况下都不构成根本违约，因此一方当事人仅违反合同附随义务的，对方当事人不得解除合同。

三是，违约责任与违反附保护第三人的义务。附保护第三人的义务，是指合同不仅在双方当事人之间发生权利义务关系，而且债务人对与债权人有特殊关系的第三人，亦负有保护、照顾等义务，债务人违反此种义务，则应对由此导致的特定范围内的损害，依《合同法》的原则负赔偿责任。我国部分学者认为，依据诚实信用原则，应使当事人负有此等义务［10］。笔者认为该观点值得商榷。原因有：（1）附保护第三人的义务是基于《侵权责任法》关于不得侵犯他人人身与财产权益的法定义务的规定所产生的义务，而《合同法》未包含此种义务，即该项义务不是《合同法》中的义务；（2）第三人的范围难以确定，如果范围过宽，使得合同义务无所不包，则合同义务的内容也难以确定。因此，笔者认为，违反附保护第三人的义务，不构成违约行为，只能构成侵权行为。

四是，违约责任与损害赔偿。当事人一方违反合同履行中的附随义务，应当依法赔偿对方因此而受到的损失。合同利益分为履行利益、信赖利益和固有利益。违约责任的损害赔偿范围包括履行利益和固有利益的赔偿。［13］履行利益，又称积极利益，是指当事人一方在订立合同时期待的通过对方的履行获取的利益，其是债权人本应通过债务人履行合同义务得到，而实际上却没能得到的利益，通过赔偿使债权人的损失得到补偿，使债权人的利益能够达到合同被实际履行一样的状态。应当指出的是，违约方对固有利益的赔偿受《合同法》第113条规定的可预见性规则的约束，即以违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为限。固有利益，是指债权人在订约时本来就享有的人身和财产权益，而非因合同的履行所获得的利益。此种利益，包括债务人在内的任何人都负有不得侵害的义务。对此利益的损害，应赔偿受害人于其人身或财产所受的一切损害，此类损害不以履行利益为限，并可能远超出对方履行合同所生的利益。

四、在《合同法》中增加后合同责任之我见

违反后合同义务，是指违反合同给付义务履行完毕后至合同权利义务关系全部终止前的附随义务。《合同法》中规定了违反先合同义务应当承担缔约过失责任，以及违反合同履行中的附随义务应当承担违约责任，但未规定违反后合同义务应当承担何种责任。

通说认为，后合同义务应当以当事人约定的合同有效、有履行力为前提。［14］后合同义务是为了维护当事人合同履行力之最大化而创设的义务，是法定的，若当事人所约定的合同不成立、无履行力，后合同义务当然无存在之必要。如果当事人一方因故意或过失违反了后合同义务，致使对方当事人遭受了人身或财产上的损失，则应承担损害赔偿责任。很多学者基于此认为违反后合同义务产生的责任为违约责任，理由是违反后合同义务是对债务的不完全履行或其他义务的违反。这一观点是值得质疑的，因为违反后合同义务的责任与违约责任有着根本之不同，二者产生的基础不同，违约责任违反的是给付义务，而后合同责任违反的是后合同义务。［15］合同关系终止后，尽管合同的权利义务关系尚未全部终止，但合同的给付义务已履行完毕，而且后合同义务并未在合同中加以明确规定，因此如果将单纯的后合同附随义务的违反以违约责任论处，于理不合。也就是说在合同关系已经终止，但合同权利义务关系尚未全部终止的情况下，因一方当事人的某种作为或不作为而导致另一方当事人人身或财产上的损失不是合同履行期间的损失更不是合同关系中的给付利益损失，且未在合同中明确约定，因此不能将其认定为违约责任而加以救济。

笔者认为，违反后合同义务产生的损害赔偿责任的性质可以定为后合同责任，此种责任的成立，需具备如下要件：（1）当事人一方违反后合同义务，即当事人一方违反基于诚实信用原则而应对对方当事人承担的保护、告知、协助、保密等注意义务。（2）对方当事人受有损失。需注意的是，此处的损失仅限于当事人的直接利益损失，即因损害事实直接引发的损害，因为此时合同主要债务已经履行完毕，当事人的主要利益已经得到保障，一般不会受到重大损失。（3）当事人一方违反后合同义务与对方当事人遭受该损失之间有因果联系，即一方当事人遭受损失是由另一方当事人违反后合同义务引起的，两者是引起与被引起的关系。（4）当事人一方对于其违反后合同义务存在过错。由此可见，后合同责任为过错责任，有过错才承担责任，且其承担责任的范围与其过错的程度相当。

笔者认为，对于后合同责任，应如同缔约过失责任一般，在《合同法》中加以明确规定：“当事人在合同给付义务履行完毕后至合同权利义务关系全部终止前，违反基于诚实信用原则的保护、告知、保密、协助等合同附随义务，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

［1］王利明．民商法研究［M］．北京：法律出版社，2004．

［2］王利明．违约责任论（修订版）［M］．北京：中国政法大学出版社，2003．

［3］王利明．合同法新问题研究［M］．北京：中国社会科学出版社，2011．

［4］唐德华，孙秀君．合同法及司法解释理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，1999．

［5］侯国耀．契约附随义务研究［M］．北京：法律出版社，2007．

［6］姚志明．诚信原则与附随义务之研究［M］．北京：元照出版社，2003．

［7］史尚宽．债法总论［M］．北京：中国政法大学出版社，2000．

［8］王泽鉴．民法学说与判例研究（第二册）［M］．北京：中国政法大学出版社，2005．

［9］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2011．

［10］韩世远．违约损害赔偿研究［M］．北京：法律出版社，1999．

［11］黄茂荣．债法总论（第二册）［M］．北京：中国政法大学出版社，2003．

［12］道文．试析合同法上的附随义务［J］．法学，1999（10）．

［13］张驰，鲍治．附随义务论［J］．华东政法学院学报，1999（6）．

［14］焦富民．合同履行中的附随义务研究［J］．扬州大学学报（人文社会科学版），2003（6）．

［15］李敏．合同法中的附随义务探讨［J］．甘肃政法学院学报，2005（9）．