论法学研究中的问题意识＊—— 以法律论证理论的分析为例证

韩振文

（华东政法大学 法理学研究中心，上海200042）

一、问题提出的缘起

法学研究与创作并不是简单的知识重复“生产”，欲尝试写出有学术价值并可行性的论文，须坚守固有的学科立场，遵循学术界通用的连接理论与实践的方法论模式和规范。在动笔写作前可能会遭遇这样的疑问，从浩瀚的文献资料中汲取素材还是从实践中获取经验资料？研究立场与方法论范式的转变会让思路逐渐清晰明朗，而这转变的前提是立足对中国场景下普遍存在的社会现象背后具有的重大根本性的问题意识。问题意识引发出相关命题假设与经验数据证实或证伪命题的可能性。可以说，正是问题意识启动了文章创造的自觉自信，而且“从问题开始能使我们思路保持开放，避免偏颇”。［1］

法律来源于现实生活并反映现实生活的需要，它是解决现实问题的实践技艺学问。法律只有贴近生活才能具有生命力，任何法律理论、学说的提出都是对现实存在问题的批判与反思。可以这么说，没有实际问题意识支配的学术创作是盲目且空洞的。处于书斋中的法律人可能会自觉地形成这样的惯习，就是仅仅停留在书本上的法，而忽视法律的外在视角和生成环境，盲目崇拜西方法治理论和学术话语体系，没有按照“实践理性”形成的逻辑来理解和认识我国现实的社会经济制度结构与本土的法律规整场景，这就不可避免的偏离社会的实际需求和坚实的历史文化根基而陷入法律人的自我幻想之中。以此为鉴，笔者在学术创作中放弃了以价值判断与规范研究为主的常见分析模式，即通过先前对西方先进法律制度的认知与理念前见形成的价值预设、定理模型去裁剪我国现实的法律实践，对比西方的优越性发现我国的不足之处，然后再用特定的牵强拼凑的事实去验证西方制度的合理性，而是站在价值中立的立场上在客观调查与观察的过程中审视发现我国运行中的法律是什么，运行的状况如何，现实的阻碍因素有哪些，值得肯定的经验和合理性机制又有哪些等等。正如美国学者黄宗智教授所说，怎样从实践的认识而不是从西方经典理论的预期出发，建立符合中国历史实际的理论概念；怎样通过民众的生活实践，而不是以理论的理念代替人类迄今未曾见过的社会实际，来理解中国的社会、经济、法律及其历史。［2］（P454）

二、反思问题意识对法学创作的指引功能

个人的成长环境与生活经历会影响到研究所关注的问题倾向。笔者在农村每年都会看到很多家乡人到城市务工，也目睹了身边亲人在外地遭受工伤的情况，所以一直对社会底层的边缘群体农民工的工伤保险状况比较关注。从宏观上说，在我国社会结构变迁与城镇化进程的背景下，我国已进入最易激化矛盾的高风险期，经济虽高速增长，但新的深层次社会问题逐步浮出水面，社会与经济的断裂状态又会使问题迅速放大，农民工面临着严峻的工伤事故伤害风险，这一局面已威胁到我国社会底层民众的生存发展与社会和谐公正的实现。笔者正是从这一实际问题出发，运用实证分析方法，诸如通过对苏州市工业园区劳动和社会保障局实地走访、送法进社区的农民工工伤的问卷调查及典型个案采访、对苏州市中院民事法庭法官在苏州高教区的讲座提问及邮件询问和对苏州市定点医疗机构的电话咨询等，搜集、统计苏州市有关农民工工伤保险方面的数据资料，以此作为定量、定性分析的素材，然后结合最近颁布的《社会保险法》并参照苏州市下发的相关规范性法律文件，深入探讨在生活中运行的法律法规对农民工工伤保险权保护存在的现实困境，最后在借鉴苏州市某些成熟经验的基础上寻求解决实际问题的对策性法律路径。在整个写作过程中，笔者始终以农民工工伤保险待遇及救济在现实生活中的问题为导向，指引如何在普法宣传中做好问卷调查，如何把调查的数据进行系统化的处理，如何在案例中探寻到处理农民工工伤保险纠纷的裁决经验等等。总而言之，以苏州市农民工工伤保险权的法律保障为例，通过数据和事实说话，笔者发现农民工工伤保险权在实际的落实过程中会遭遇权利现实化的困境；在有机连带性的社会关系中，作为社会弱势群体农民工的利益诉求要有充分的表达渠道，工伤保险待遇要切实落实，都需要以法律作为回应性的社会控制工具，借助于公权力的力量与正当程序的保障，化解劳资双方利益的纷争冲突，整合社会的价值共识，建立工伤农民工权益保障的维权机制，提高农民工权利意识和维权能力，为农民工工伤保险权的享有创造更广阔的空间，实现国家财富享有的公平化和国民平等安全自由的发展。

法律是规则之治，它的生命力在于实施。然而，规则在现实生活的贯彻过程中，须以妥当解决实际问题为目标，准确找到规则运行的切入点，进行法律现实化的转化。在中国特色社会主义法律体系已形成的今天，法律人的目光也许应更多的关注法律运行中出现的问题，如司法腐败、执行难、刑讯逼供、基层法官诉讼压力等，因为法学不是一门“玄学”，也不是纯粹的思辨研究，置身书斋中得到的只是知识的重复生产，只会导致“印刷的崇拜”和“无病的呻吟”（即使立法者在创制法律规则时也需要考虑整个社会利益及需求，也绝非是纯粹智慧的产物）。作为法律人需要有丰富的学识和掌握扎实的专业知识，但笔者认为更重要的是在社会生活中去领悟法律的精神，在人生的阅历中读懂法律为人而存在的真谛，将所学的知识化作实践的技能去解决现实生活中存在的问题。而在学术研究中，就必须拥有实际的问题意识，没有真问题就不会创作出真文章。通过洞察社会现象中出现的异常，然后像“法律人一样理性思考”的思维，目光往返于“规范与事实之间”，将一般性的法律适用于具体案件纠纷的解决，进行合法性和合理性的解释，提出充分合理的裁决理由，达致民众认同接受的结论，让民众真切的感受到法律其内在公平正义优良品质的运作实现。而这其中的关键在于法律人具备了问题意识，从问题出发观察社会，从经验材料中提炼总结出理论，用于指导以后的实践，同时接受实践的检验与修正，这也符合认识论的思维逻辑。

三、法律论证理论兴起中的问题意识

法律论证理论的兴起有着深刻的学术哲学思潮和社会物质基础背景，近代法治的思想渊源于17－18世纪的西方近代古典形式主义自然法学，19世纪的分析法学将法律研究的对象放到实证法即实然状态的法律规则体系上，排除法的道德评价和价值判断，对自然法学主张的道德与法律的融合关系进行批判，而20世纪以来当代西方的社会法学、批判法学、经济分析法学等又对分析法学的形式逻辑的概念性、机械性进行了批判，尤其是后现代法学对整个西方传统法律进行质疑和解构，总而观之，现代西方法律和法治观念发生深刻变动，法律方法逐渐摆脱传统理论框架和西方思维模式的局限，在“语言学转向”基础上实现由方法论到本体论的回归，从立法学向司法和社会学视角的法律观转变，法官的个体主观能动性得到张扬和释放，法官拥有更大的自由裁量权，可进行实质内容上的价值判断，寻求解释的妥当性和合目的性。20世纪70年代，法律论证理论正是在哲学解释学、语言哲学等西方多元人文社会思潮变革的深刻影响下，在逻辑学、语言学、修辞学、语用学、论题学、对话商谈理论、交往行为理论和实践理性的基础上建立起来的。国外学者对法律论证理论有着不同的理解，无论是德沃金的“作为整全性的阐释性法”、麦考密克和魏因贝格尔的“作为制度性事实的法律”、考夫曼的“作为当为与存在的对应性法”等，都是在不同的知识谱系和话语空间中对法律论证理论的积极建构，以此适应20世纪后期西方经济和社会结构的巨大变动，扩展法官裁判能动性的现实需要。从法律论证理论的思想背景分析，法律论证理论是在实践商谈理论、交往行为理论等方法基础上拓展出的多学科交叉研究新领域，它已构成当今西方法律方法论的重要组成部分。哈贝马斯将法律论证视为主体间经过平等论辩（商谈）交流达致共识形成合意的一种理性沟通方式。阿列克西主张在“敞开的体系中论证”，认为法律论证必须成为法学理论之根基，将论证分为两个层面即内部证成和外部证成。20世纪80年代后，西方学者逐渐对法律论证理论的体系进行研究，对法律判决进行理性证立问题，已成为法律论证理论的核心问题。法律论证理论在国外学者的研究中展现多样性，而这种多样性又根源于法律论证理论多元的思想背景和社会生活问题的复杂性。总之，西方学者关注社会现象和裁判实务的问题意识和反思能力推动着西方法律论证理论的研究一直处于世界先进水平。

我国法律论证理论的发展脉络是随着我国法律方法论学科意识的觉醒逐渐受到重视的。在20世纪90年代我国学者主要是对西方法律论证理论著作的简单译介移植，并未对中国深层的法律论证的本土性根基进行深入挖掘。国内学者较早对法律论证理论进行探索的是刘星在1993年发表的《阿尔诺的“法律确证”理论》一文。［3］（P194）此后学者主要将法律论证视为对法律解释的确证过程，如学者张志铭、苏力等的阐述。21世纪后很多国外知名的论证理论学者的著作被引介进来，如德国学者罗伯特·阿列克西的《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》与荷兰学者菲特丽丝的《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》等著作，更重要的是越来越多的法律论证理论的研究文章出现。我国学者逐渐认同法律论证理论需要运用多种学科知识、方法和研究进路来解决法律实践问题，体现出建构性的研究方向。法律论证理论的研究方法主要有逻辑学方法、修辞学方法、对话的方法。其知识属性主要体现为法律解释学与法律论证理论的融合性与对立性。总之，在多种学科交叉融合的社会背景下，我国学者逐渐将法律论证理论作为一种独立的法律方法进行研究。在法律方法论意义下，严格意义上的法律论证是法律判决所引述的规范性大前提给出理由证明的法律论证，即阿列克西的外部证成，提出论证裁判结论。法律方法论以论证理论为基础，作为新近兴起的法律论证理论，已成为法律方法论研究的重点，我国学术界对其关注日益升温。为避免法律论证方法的泛化现象，我国学者在法律方法论的整体框架下对论证方法的场域、原则、具体论证方式、程序性规则进行了研究探讨。需要说明的是，西方的著作和文章对我国法律论证理论的研究很有借鉴和指导意义，但我们还需要具体针对中国现实的司法实践出现的问题进行法律论证理论的提炼，对于中国特色社会主义法律体系刚建成的我国来说，法律论证理论的研究仍处于起步阶段，如何在实际中运用需要进一步的深化发展，而这正需要学者拥有实际的问题意识推动法律论证理论的前进。

法律论证是贯穿司法裁判过程始终的法律思维活动，作为职业法律人应对其主张、意见、结论等进行详细充分的证立说明。在我国司法实务界，随着司法改革的深化，国民对法官关于裁决理由的说明和公开的呼声越来越高，舆论媒体对影响性诉讼案件如南京彭宇案、广州许霆案等的报道监督，使法官逐渐认识到法律论证在司法裁决规范建构中重要性。毋庸置疑，法官已经开始认真对待司法裁决过程中论证的说服力和民众的可接受性，而对于法学研究者来说就应结合实践中的“市场需求”，重点对指导性案例进行实证分析，总结归纳出法官裁判结论中理由说明的经验，探索出我国司法裁判中法律论证中的中国元素和特色，以提升法律论证理论回应实践的能力，推动案例指导制度的实施与完善。有学者通过对1985－2008年间《最高人民法院公报》选编民事案例的统计分析，指出年度选编民事案例在裁判方法上注重裁判规则的建构和判决的说理性。［4］以此为契机，对我国指导性案例中法官裁判的论证理由进行实证考察，对其进行理性的经验总结，会对法律论证理论的深化和司法公正的获得起到助推作用。笔者通过对近年来《最高人民法院公报》上选登的裁判文书和案例初步分析认为，最高院正式编制发布的适用法律审理的典型裁判案例中其核心是裁判摘要，而裁判摘要是法官从具体案件中抽象出的解决法律问题理论要点或疑点的概括归纳，相当于一种用于指导以后法院审理类似案件的规则，建构的这种抽象的裁判规则在裁判文书的判决理由中得到了集中体现，可以总结出法院针对某类法律问题的处理态度、意见。法官拥有问题意识为解决以后类似案件而对判决理由进行归纳，而学者在问题意识的指引下对指导性案例中的法律论证进行实证考察，一方面适应了法律论证多学科研究的需要，另一方面提升了法学理论研究的品质和深度，突出出经验性和应用性特色。具体来说，笔者认为问题意识对法律论证理论的建构意义有以下几点：

第一，架起法学理论与司法实践沟通的桥梁，增进理论与实践的一致性。法律方法能够为法律实践问题的解决提供解决路径的支撑，但我国的法学缺少法律方法论的规训，法律理论与司法实践的需求相脱节，法律学者与司法实务者沟通少，过多的是理论性独白，缺少对中国现实问题的关注。法律论证作为法律方法中一种，主要是为裁判规范的建构提供充分的理由说明，论证裁判结果的有效性、合理性，以此说服听众并接受认可判决的结论。以问题意识为导向，将法律论证运用到司法实践中，在规范与事实之间建立起理性的逻辑关系，能够使法律方法在法律实践中发挥指引性作用，使法律学者更多的关注司法裁判，同时，司法人员也会向法律学者寻求理论上的帮助，更好的将法律规范通过语言论辩转换到司法生活中来。

第二，有利于在司法实践中实现同案同判，统一司法适用的标准。法律是说理的，需要论证来把握。在我国法律方法论研究薄弱的情况下，以问题意识为导向，重点对法律论证方法在我国司法实践中的运用情况进行研究，以指导性案例为实证考察对象，将法律论证理论与法律社会学结合起来，借鉴法律社会学研究方法对法律论证方法进行社会学透析，对司法实践展开深入的社会调查研究，分析指导性案例中法官的论证思维及运作过程，从中提炼出法官在裁判实务中法律论证规律性的内容，对裁判理由中的论证理据进行评判，有意识的对相关裁判结论中理由说明经验予以总结归纳，上升为理论用于指导各级法官得出妥当的裁判结论，尽力实现同案同判，统一司法裁判标准，为案件问题的具体解决提供某种思考的路径和方向。

第三，发现司法实践中的问题，为法律方法的改进提供思路。以问题意识为导向，在我国指导性案例的裁判规范建构中发现证立存在的问题，然后提出解决问题对策，弥合实践与理论脱节的缝隙，接通理论界跟司法实务界的沟通。同时，对指导性案例中的裁判摘要考察，对法律论证方法进行归纳，也是对各地审判经验积极有益的探索，充分发挥指导性案例研究对司法实践的参考、借鉴和指导作用，为法律方法的改进提供了多种可能的思路。

四、结 语

我国当代法学正经历从宏观叙事到微观论证、从立法中心向司法中心的转向，法律的实践性、应用性品格得到彰显。反思自身学术创作的历程，越来越认识到问题意识对文章内容架构所起到的重要性。以实际问题意识为导向，通过实证分析的方法掌握经验材料，在发现问题尤其是裁判实务中的问题并用法律思维去解决问题的研究范式指引下，方能写出真文章。正如范愉教授所言，“面对中国的现实问题和制度建构的使命，法学家不能仅仅根据书本上的经典作出解释，而必须高度重视经验事实及其揭示出的问题和规律，重视实务经验对法学原理的发展、反思、创新所作出的贡献。因此，经验实证研究的方法对于中国法学的建构和作用尤为重要。”［5］问题意识确立后，需要通过一定的路径实现问题目标的解决，而在裁判实务中需要充分的理由说明、商谈论辩达致当事人可以接受的结论以此解决纷争。这就要求学者加大对法律论证理论的研究，架起学术理论与实务沟通的桥梁，实现实践与理论间的融贯。不难发现，通过对法律论证理论的考察，恰恰能在某种程度上印证实际问题意识对法学创作的建构性意义，而且可审视达致当事人接受裁决结论的法律方法应用效能。

［1］彭玉生．“洋八股”与社会科学规范［J］．社会学研究，2010（2）．

［2］黄宗智．经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2007．

［3］赵玉增．法律方法：基础理论研究［M］．济南：山东人民出版社，2010．

［4］杨建军．《最高人民法院公报》选编民事案例的变化［J］．现代法学，2010（4）．

［5］范愉．诉讼调解：审判经验与法学原理［J］．中国法学，2009（6）．