关键设施原则在竞争法上的定位:以基础设施理论为中心

摘要:检视基础设施理论是否能为关键设施原则的存立带来一线生机,研究结果发现,基础设施理论应能充分说明关键设施原则存在的必要性,并加强本原则的理论基础,促使本原则继续留存于竞争法之下.其次,经过基础设施理论定义的关键设施原则,不仅能与过往实务见解互相呼应,更指出部分过往实务见解未探讨的设施,亦可能适用关键设施原则,由此可见基础设施理论能继往开来,能提供清晰的执法标准,使执法机关在认定个案事实时,能更正确地操作关键设施原则.

文献标识码:A

文章编号:1671G8275(2015)05G0018G03

收稿日期:2015G09G15

作者简介:钱红军(1977G),男,安徽枞阳人,安徽大学经济法专业2008级硕士研究生,研究方向为竞争法.

一、关键设施原则的新学理基础:基础设施理论

2008年,Waller及Frischmann教授提出基础设施理论, [1]19－22主张反对见解着重于经济学的供给面分析,但基础设施理论则从需求面出发,判断何种设施或资源,性质上属于基础设施,而应维持开放公众使用,以促进整体社会福利的增进,并兼顾既有业者之利益.以下分别介绍基础设施理论的法律界定、如何以基础设施理论界定关键设施原则的适用程度的论点.

基础设施系指特定资源,以生产要素的方式投入不同后续的产出流程,创造各种终端产品或服务满足人类各层面需求,进而提升社会整体福利.具体的基础设施,包含(1)交通系统:例如高速公路、铁路、机场系统、港口;(2)通讯系统:例如电话网络、邮政服务;(3)政府系统:例如法院;(4)基础公共服务及设施:例如学校、下水道系统、自来水系统.学者将这些资源统称为传统基础设施. [2]917

传统基础设施的特色是在创设过程中,政府扮演着很重要的角色.纵使近年来民营化的浪潮兴起,仍无法否认政府仍会介入该设施创设、补助,并协调、管制设施的使用.此外,基础设施通常开放公众使用,不对任何人差别待遇.但不代表基础设施可全然免费使用,亦非可随意使用.有时使用者仍须付费,并服膺政府对基础设施之管制. [2]917具体而言,一般人均可使用高速公路运输客货,以从事各种生产活动,但使用高速公路须付费,并且遵守高速公路的载运规定.

维持基础设施开放公众使用的状态,可免除公众藉由市场机制取得使用许可或授权的程序,更不须由政府决定何人可使用,因此可促进后续生产阶段的竞争以及外部性,提升整体社会福利. [2]917,937

“关键设施”理论最早源自美国一些联邦巡回上诉法院在关于«谢尔曼法»第2条禁止垄断的裁决中.美国联邦第七巡回上诉法院最早在MCICommunicationsCorp案中要求控制关键设施的垄断企业必须承担以无歧视条件提供该设施的义务. [3]42－45不同基础设施的特性,会影响关键设施原则在适用广度或深度上有所差异.若是纯粹商业基础设施,必须谨慎适用关键设施原则,且适用程度仅限于确保设施拥有者不差别对待设施使用者.因为私有财产的生产者可准确评估市场需求,并对私有财产设定适当价格,将外部性内化成自身利益.因此,私有财产的生产者愿意付出一定价格以求使用基础设施,此时私有财产生产者与设施拥有者自然形成交易.除非设施拥有者拒绝交易的行为违反竞争法,否则竞争法不应介入管制.另一方面,若基础设施具有两种以上的特性,亦即同时构成商业、公共、社会基础设施中的两种或三种时,该基础设施的社会需求程度比起对纯商业基础设施的需求更高,而且因为使用公共基础设施与社会基础设施所产生的公共财产与非市场财产,具有实质上存在但难以量化的外部性,可提升社会整体福利.若设施拥有者拒绝提供设施,不只设施使用者无法藉此生产公共财产与非市场财产,社会也将因此丧失公共财产与非市场财产带来的外部性,造成整体福利减损.因此,要求设施拥有者不差别对待使用者的迫切性更大,此时即可较宽松地适用关键设施原则.

二、基础设施定义下的关键设施原则应用范围

“关键设施原则”能在多大程度多大范围内被适用,它有些什么限制等问题越来越引起人们的重视.观察基础设施理论,可知该理论在传统基础设方面主张应保持开放设施,即各国政府长期以来列入产业管制的对象.原因是这些设施通常具有自然独占或公共基础设施的特性,若任由竞争制度自由运作,恐无法达到有效率的资源分配. [4]49－52而政府管制的手段,常见者有国有化、管制费率、设定市场参进与退出之限制等. [5]113－116以国有企业取代私人企业的经营,并由国有企业的内部控管机制,搭配费率管制,避免独占事业减少产品产出、提高产品价格的弊病.设定市场参进与退出之限制,则避免使市场产生竞争而无法使业者达到规模经济,使资源效益无法最大化.

然而,近二三十年来,随着贸易全球化趋势,市场经济大行其道.世界贸易组织的成立,更致力于消弭国家之间的贸易障碍,使传统上各国国内独占的公用事业,开始面临国外厂商的挑战.经济自由化逐渐盛行,各国政府逐渐解除公用事业的管制,打破以往由少数厂商垄断市场的局面.国家反倒逐渐退居幕后,担任补充性角色.

解除管制的手段,大多为下列几个方向:一为民营化、开放市场参进;二为对垂直整合产业进行结构重整及业务分割计价;三为对自然独占事业中保有剩余独占力的部分,实施再管制,这些是政府促使产业转向自由竞争的努力.但在解除管制初期,既有业者仍因长期处于独占地位,掌有相关市场的竞争优势,其优势主要来自于传统公用事业具有网络特性,如铁轨、电力网路、输油气管线、电信固网等,初期的建制须有大量投资,造成沉没成本极高.再者,传统公用事业为配合国家政策发展,必须提供普及服务,满足社会公众的经济活动需求,造成传统公用事业在产业管制时期即已建置庞大的网络系统,形成庞大的规模经济.进入解除管制的时代,新进业者若没有或无法使用该网络系统,即无法与既有业者在设施所在的市场上下游竞争.因此,须制定适当的产业政策,甚至实施不对称管制,始可解除新进业者参进市场的实质障碍,适度规制与预防既有业者行使剩余独占力而限制市场竞争,藉此培养特定的市场力量,以求全面落实市场竞争. [5]113－116

基于上述的再管制理由,各国政府在解除管制的同时,亦对特定产业的既有业者实施程度不一的管制措施,其中最为重要者系接取管制,亦即开放既有业者的网络部门,供新进业者接取网络以与既有业者在网络部门上下游产销阶段竞争.如英国为促进其国内电信产业的竞争,由英国电信产业主管机关通讯传播局在2006年与英国电信达成协议,使英国电信集团的接取网络及中继网络部门自英国电信批发事业部独立成另一企业Openreach,提供其他竞争者可平等接取其网络; [6]82－95澳洲则于1995年修法增列国家接续制度,透过强制宣告程序和设施控制者主动提交接续计划方式,使特定设施开放供第三人接取.我们藉此可知,公用事业虽然历经国家高权管制到开放市场竞争的阶段,维持设施使用的开放性仍是国家政策的主要走向.

前述的传统基础设施,近三四十年来广受各国政府注意,也多采取开放设施的态度,与基础设施理论的主张并无太大出入.然而较特别的是,基础设施理论是从经济需求面切入定义基础设施.因此,使基础设施一词超出一般人对其字面意义理解,而将自然环境、网络、基础研究等资源,也纳入基础设施的范畴,因为这些资源以往从未被列为基础设施,故学者称其为非传统基础设施.基础设施理论强调,开放非传统基础设施供公众使用,同样可提升社会福利.因为使用者可将非传统基础设施用于后续生产流程,产生私有财产、公共财产和非市场财产,而公共财产和非市场财产可产生庞大的正向外部性,使社会上不特定人受益.反之,若将这些资源归特定人所有,将导致社会成本过高,因为要排除他人使用的成本很高,且他人将因为该基础设施属于私人所有,而须支付庞大使用费,形成交易成本.

基础设施理论不仅可清楚解释欧美实务上涉及的传统基础设施应保持开放的具体理由,更提供清晰且强力的理论基础,使执法机关在适用关键设施原则时,能不局限于传统公用事业的网络设施,更有朝向其他设施发展的可能.虽然目前为止,将非传统基础设施开放予公众使用是普世价值,尚未遭遇既有业者拒绝他人使用的问题.但若社会有朝一日形成共识,认为须将非传统基础设施赋予排除他人的所有权,应可想见届时的法律制度仍可能会要求所有权人应不区分使用对象,平等开放供大众使用.这是从经济需求面切入分析过后的必然结果.此外,科技日新月异,未来亦可能出现新兴产业,而该产业的独占业者掌有左右竞争态势的设施,若须要求该独占业者开放他人使用该设施,关键设施原则即可扮演适当角色.因此,关键设施原则实有其存在理由.基础设施理论的观点突破以往从经济学视角的考量,而过于着重市场供应者利益维护的局面,为我们提供另一个思考方向,并且适度修正关键设施原则的适用范围,使其理论基础更为清晰结实.

三、基础设施定义下的关键设施原则的执法标准

本文认为,基础设施理论的特别之处,在于该理论提供一个清晰的判断准则,使执法机关可以清楚判断特定设施是否为基础设施而应该开放,有助厘清关键设施原则的范围.以往在讨论涉及关键设施原则的案例时,法院实务大多强调竞争基础设施必须具有竞争上的关键地位,但法院在分析个案是否该当该要件时,容易流于直觉性分析,并将重点置于讨论竞争基础设施是否对竞争事业具有重要性,而非分析竞争基础设施是否构成基础设施,以及开放设施可否提升社会总体福利.虽然回顾欧美竞争法实务,欧美法院在处理个案时,大多能正确适用关键设施原则,但亦有少数个案在适用该原则时,忽略考量竞争基础设施是否构成基础设施,而有错误适用情形.基础设施理论扬弃这种判断方式,改为关注竞争基础设施是否该当基础设施,使执法机关在分析竞争基础设施的性质时,能广泛考量开放设施可否提升社会总体福利,而非单纯促进竞争事业的使用方便.这种判断角度的变换,可促进执法机关更为正确地适用关键设施原则.此外,藉由前述分析,我们可以理解经过基础设施理论重新定义的关键设施原则,适用范围不仅与大多数判决先例意见相符,且更可扩及某些关键设施原则可能适用的新兴领域.由此可见,基础设施理论诚属继往开来,能作为一种有效判准,使执法机关能正确适用关键设施原则.本文归纳基础设施理论的论点,尝试提出下列操作标准,以供执法机关认事用法时有所依循.

首先,应检视竞争基础设施是否可供一般人非敌对性或准非敌对性地使用.简言之,设施必须具有不会耗竭,或原则上不会耗竭,仅在特定情况下才会耗竭的特性,可以让使用者之间不会互相排挤,一人使用设施不会造成他人无法使用.再者,则须判断竞争基础设施是否可以作为生产要素,让使用者藉此生产私有财产、公共财产以及非市场财产.最后,则要判断开放基础设施是否可带来更好的经济效率.基础设施的理论价值,在于其强调不需透过市场机制或政府决定何人可使用,因此可以免除交易成本.而开放设施可促进终端产品的产量增加,提升终端产品的市场竞争.另外,公共财产与非市场财产带有正向外部性,可提升整体社会福利.

因此,在判断是否开放设施时,应探讨开放设施是否能促使下游市场的产出增加、下游产品价格下降,以及下游市场趋向竞争的可能性.另外,若设施的使用者欲利用设施生产公共财产或非市场财产,则应检视开放设施是否会使社会产生更多正向外部性.

四、结论

关键设施原则是源自美国联邦最高法院判决的法律原则,主要目的是防止因拥有特定设施而享有市场力量的事业,拒绝其它竞争性事业使用该设施,使其他事业因此无法生产下游产品,或被迫垫高生产成本,而难与设施拥有者在设施的邻接市场互相抗衡.因此,要求设施拥有者在特定情况下,需以公平、合理且不歧视之交易条件,开放设施供其它事业使用.换言之,关键设施原则的目的是防止设施拥有者将其市场力量不当延伸至设施邻接市场,而限制邻接市场的竞争.关键设施原则的目的在于维持设施邻接市场的竞争,避免设施拥有者将其市场力量不当延伸至设施邻接市场.就此而言,关键设施原则即与竞争法的立法目的相符,而不可轻易偏废此原则.再者,在具备自然独占与网络效应特性的产业中,确实常见拥有设施者获得市场的赢者局面,设施拥有者若掌有市场力量,即有滥用市场力量之虞,因而有必要以关键设施原则加以节制.我们认为,关键设施原则作为竞争法之下的辅助判断因素,应有其理论上立足之空间,关键设施原则不仅可适用于传统公用事业的设施开放议题,更足可用以判断其他设施是否具有关键地位而应开放.通过基础设施理论执法标准的确定,主管机关可以得到更为明确的标准.