论我国刑事诉讼专家辅助人制度的建构

姜中华，韩 红

（黑龙江大学研究生院，哈尔滨150080）

论我国刑事诉讼专家辅助人制度的建构

姜中华，韩 红

（黑龙江大学研究生院，哈尔滨150080）

《刑事诉讼法》第192条首次明确了我国的刑事诉讼专家辅助人制度，与民事诉讼法和行政诉讼法在立法上完成了一次制度上的统一。然而由于立法上存在制度空白和模糊性，使该制度缺乏实际操作性，难以发挥自身的制度功能。我国刑事诉讼专家辅助人是一种独立的诉讼参与人，应该为其配置细致的程序、制度和规则，确保对鉴定意见的质证能够走向实质化。对此，应当从刑事诉讼专家辅助人的诉讼地位、资格和选任程序、质证程序规则以及专家辅助人的责任等几个方面建构我国的刑事诉讼专家辅助人制度。

刑事诉讼专家辅助人；专家证人；技术顾问

新《刑事诉讼法》第192条首次提出了刑事诉讼中“有专门知识的人”的概念，与民事诉讼法和行政诉讼法中的“具有专门知识的人员”和“专业人员”遥相呼应，使我国三大诉讼法在立法上完成了一次制度上的统一。《刑事诉讼法》第192条第二款规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，按照目前我国法学界的主流观点，此处的“有专门知识的人”应称之为刑事诉讼中的“专家辅助人”［1］，其一般是指“在审判程序中，经控辩双方申请、法庭决定而出庭，对鉴定意见提出评价意见的具有专门知识的人”［2］，而相应的刑事诉讼专家辅助人制度则可以理解为“公诉方与当事人，依法聘请相关技术专家，为涉案的专门性问题进行鉴定服务的一种法定制度”［3］。此次第192条的修改，折射出当今社会科学技术的更新衍化对一国社会文化特别是诉讼模式和诉讼程序的影响日益深刻，也体现了科学证据的浪潮化趋势。事实上，在刑事司法科学证据呈现浪潮化的当今中国，作为科学证据形式载体之一的司法鉴定其使用也极其频繁。以北京市为例，北京市2011年至2014年上半年的司法鉴定业务呈现出快速增长的趋势，其中法医类、物证类和声像资料类司法鉴定机构开展的鉴定业务比重最大，增长较快，特别是2014年上半年的司法鉴定业务量（32906件）就已经接近于2011年全年的数值（33593件）①数据来源于北京市司法局业务数据《2011年全年司法行政统计数据及分析》、《2012年全年司法行政统计数据及分析》、《2013年全年司法行政统计数据及分析》和《2014年1-6月司法行政统计数据及分析》。，而鉴定意见的高频度使用，客观上增强了对鉴定意见进行实质化质证的需要，刑事诉讼专家辅助人制度的价值显而易见。然而遗憾的是，本次立法对刑事诉讼专家辅助人制度的规定十分模糊，缺乏可操作性，使其处于一个无所适从的尴尬地位，因此，亟须对我国刑事诉讼专家辅助人制度的具体设置进行相应的研究和探索。在域外两大法系相关制度中，可供借鉴的目前主要是英美法系“专家证人”制度和大陆法系意大利“技术顾问”制度，因此，当以我国的具体国情和刑事司法实际为基础，批判地借鉴和吸收两大法系中一些有价值的经验，取其精华，因地制宜，以求对建构和完善我国刑事诉讼专家辅助人制度，发挥刑事诉讼专家辅助人的基本功能和作用能够有所助益。

一、刑事诉讼专家辅助人制度的价值

（一）刑事诉讼专家辅助人制度是保障诉讼参与人诉讼权利的程序性支撑

在我国实际的司法实践中，由于当今社会各学科、领域的细致化和专业化倾向，控、辩、审三方在某些学科和领域缺乏相应的知识或技能储备，在对鉴定意见进行质证时，很难明确该鉴定意见所存在的某些疑点甚至是关键性问题，在庭审中对鉴定意见的审查和质证有流于形式化的危险，控辩双方对鉴定意见进行有效地质证和辩护也无从谈起。然而在一些刑事案件中，贴有专业性“标签”的鉴定意见往往又会对法官进行事实认定间接地起到巨大的影响，此时，控、辩、审三方就不得不求助于专家辅助人的专业性知识和技能，申请刑事诉讼专家辅助人出庭对鉴定人的鉴定意见进行探究和质证，寻找其中是否存在鉴定错误或瑕疵，亦或者是提供支持鉴定意见的依据，从而更好地保障刑事诉讼参与人的质证权和辩护权，实现控、辩双方在涉及司法鉴定的刑事诉讼中具有权利上的平等地位。而刑事诉讼专家辅助人制度的设置，允许刑事诉讼专家辅助人利用自身的知识和技能对存疑鉴定意见的整个鉴定过程和鉴定方法进行分析论证，既有利于明确鉴定意见的可信度和证明力，弥补辩方质证能力上的某些不足，也会有效地保障诉讼参与人合法、合理地行使其诉讼权利。可以说，刑事诉讼专家辅助人制度是立足于我国具体国情和刑事司法实际，保障刑事诉讼参与人诉讼权利的一种有效的程序性支撑。

（二）刑事诉讼专家辅助人制度是在司法鉴定环节节约司法成本和提高效率的积极探索

“反复鉴定”和“多头鉴定”一直是我国刑事司法鉴定领域的两大顽疾，二者极易导致控、辩双方在刑事诉讼鉴定意见上的分歧和争议不断加剧甚至是升级，既白白浪费了我国原本就比较有限的刑事司法资源，也不利于我国刑事诉讼效率的提高。究其原因，主要是在以往的刑事司法实践中司法鉴定的启动权配置不合理，特别是如果辩方对特定鉴定意见持有异议时，只能向审理法院申请对该事项进行重新鉴定或者补充鉴定，这就很有可能引起“反复鉴定”和“多头鉴定”情况的出现。在新刑事诉讼法施行后，刑事诉讼专家辅助人制度的建立则必然有助于解决“反复鉴定”和“多头鉴定”这两大顽疾。由于刑事诉讼专家辅助人通常具备相应的专业知识和技能，能够在质证过程中讲解和分析鉴定意见涉及的专业知识和相关问题，让控、辩、审三方能够对鉴定意见的证明力有一个更加准确和深入的把握，使当事人感受到了较公正的对待，这必将增强刑事诉讼的权威性和可信性，有效预防“多头鉴定”和“重复鉴定”，节约司法鉴定资源，降低诉讼成本，提高诉讼效率。因此，刑事诉讼专家辅助人制度能够有效减少针对鉴定意见的争议所引起的“反复鉴定”和“多头鉴定”，是在鉴定环节节约司法成本和提高效率的积极探索。

二、刑事诉讼专家辅助人制度的建构

（一）刑事诉讼专家辅助人的诉讼地位

新刑事诉讼法设立了刑事诉讼专家辅助人制度，虽然在立法上形成了鉴定人与专家辅助人共同质证的“二元化专家使用制度”［4］，推动了鉴定意见质证方面走向实质化，但是却并未明确刑事诉讼专家辅助人的诉讼地位，这不能不说是一个瑕疵。对此问题，我国法学界目前存在证人说、诉讼代理人说和独立的诉讼参与人说这三种观点，结合现行立法对刑事诉讼专家辅助人制度的设置来看，笔者认为，独立的诉讼参与人一说更加合理。

首先，刑事诉讼专家辅助人与证人具有明显差异。证人是当事人之外的知晓具体案件事实情况而向司法机关进行陈述的人，证人对诉讼案件的有关事实和情节有一定程度和范围的直观了解，证人本身是不可替代的，作证具有强制性，且证人只要生理和心理上具备作证能力即可，无须掌握有关的专业知识。相对来说，专家辅助人缺乏对刑事案件具体情形的直观了解，只是因为其通晓某个领域的专业知识和技能而对刑事案件涉及的鉴定意见提出自己的见解和质疑，具有可替代性，其接受聘任参与质证也天然地显现出被动性和依附性。另外还需注意的一点是，我国的证人证言是法定的证据类型，而刑事诉讼专家辅助人的意见不应成为刑事诉讼法上的证据。毕竟“有专门知识的人参与诉讼的作用主要是辅助裁判者了解专门的技术问题，对鉴定过程进行见证，来审查判断鉴定意见，因此他们就专门问题所做的说明并不具有诉讼法上的证据效力，并不是独立的证据形式，而只是审查判断某种基于专业知识上的事实的手段”［5］，而且“诉讼辅助人意见并非均具有证据属性，只有对与案件有关专业知识事实的陈述、分析、推理内容才具有证据属性”［6］。

其次，我国的刑事诉讼专家辅助人也明显不同于诉讼代理人。一般来说，刑事诉讼的诉讼代理人是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。诉讼代理人的设立主要是出于保护当事人的合法权益的考虑，其本身并不要求具备一定领域的专业知识，而且诉讼代理人可以对多种证据提出解释和疑议。对于刑事诉讼专家辅助人来说，自身必须具备某些领域的知识、技能或经验，只能对刑事案件涉及的鉴定问题有权进行解释或者质疑，基于基本的事实提出相应的鉴定意见，该制度的设立主要是为了平衡控辩双方的质证权，因为“现在，如同过去一样，法律权威需要寻找一些方法，以解决冲突并增进和协调人际和群体之间的关系。这些权威必须有效地解决纠纷，这就是说，他们应能作出各方都会接受的决定，而他们在这样做时，采取的方式应能缓解各方的长期仇恨，并尽可能使各方减少对法律和法律权威的任何敌意。一种理想的纠纷解决方式是：有关各方都能接受法律的决定，彼此保持协调的关系，对于处理有关纠纷的法律权威以及更一般的法律和法律权威感到满意”［7］。而刑事诉讼专家辅助人制度的设立，从一定程度上可以很好地解决鉴定环节争议多的现象，促进司法的和谐。

最后，我国学者曾归结出我国刑事诉讼法的诉讼参与人一般具备如下三个特征：（1）诉讼参与人是依法参加刑事诉讼的人，这是诉讼参与人构成条件中的首要条件。（2）诉讼参与人是享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的人，这是诉讼参与人构成条件中的关键条件。（3）诉讼参与人是国家司法机关及其工作人员以外的人，这是诉讼参与人构成条件中的排除条件［8］。而刑事诉讼专家辅助人在形式上完全符合上述三个诉讼参与人特征，再结合上述对刑事诉讼专家辅助人与证人、诉讼代理人的比较分析，可以看出专家辅助人不同于上述任何一种诉讼参与人。因此，我们可以明确地得出结论：我国的刑事诉讼专家辅助人理应成为刑事诉讼中一类独立的诉讼参与人。

（二）刑事诉讼专家辅助人的资格和选任

新刑事诉讼法只是模糊地提到刑事诉讼专家辅助人需有“专门知识”，对其履行自身职能所需具备的具体资格要求和选任程序却未做任何明确设置，这一问题也需要继续明确。一般来说“专家”通常是指“通过受教育或者经历，业已掌握某一专门领域的技能或知识并能据此提出对事实发现者有所帮助的意见的人”［9］，或者是“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人”［10］。

对域外两大法系类似制度考察来看，英美法系对专家证人资格的设定相对比较灵活和宽泛，只要具备相应的知识、经验或技能，有助于查清争议事项，任何人都可能成为一位专家证人。如《美国联邦证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识有助于案件审理者理解证据或者裁决争议事实，则凭借知识、技术、经验、训练和教育而够格的专家，可以以其意见或其他方式作证。”而对于专家证人的选任方式，在其司法实践中主要是当事人聘任和法庭指定这两种方式。从当事人的角度来看，当事人可以聘任自己的专家证人出庭就某些领域的专业问题进行说明或者提出辩解，也可以聘任专家证人在庭下为律师的诉讼过程进行指导，提出建议。从法庭的角度来看，法庭可以聘请专家证人解决案件中的专业领域的争议，一般通过“指定‘法庭指定专家’（Court－appointed Expert）、‘法庭技术顾问’（Assessor）或‘专家裁判员’（Referee）为法庭提供专业知识方面的服务……由于这三种不同类型的专家在诉讼中发挥不同的作用，法庭会根据案件的实际需要来聘请不同的专家证人”［11］。《美国联邦证据规则》第706条也规定：“法院可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”如果当事人因经济原因不能或不愿聘请专家证人时，若所涉及的专业性问题对案件审理具有重大影响，则法院有权指定专家证人出庭作证。在聘任专家证人后，法庭会严格审查其资格，其审查的内容一般包括专家证人的受教育程度、学术贡献、工作情况、担任专家证人的次数表现等项目。

在大陆法系，意大利诉讼法也没有对技术顾问的资格设定作出比较严格的限制，只是在立法中排除了以下四类人员担任技术顾问的资格：“一是未成年人、被禁止的人，被剥夺权利的人，患有精神病的人；二是被禁止包括暂时禁止担任公职的人，被禁止或者暂停从事某一职业或技艺的人；三是被处以人身保安处分或防范处分的人；四是不能担任证人或者有权回避作证的人，被要求担任证人或译员的人”［12］。在具体的选任方式方面，《意大利刑事诉讼法典》第221条第一款明确规定：“法官在任命技术顾问时应当从在专门登记簿上注册或者在具备某一特定学科的专门能力的人员中进行挑选。当鉴定被宣告无效时，在可能的情况下法官设法委托其他鉴定人重新进行工作。”而其第225条也规定，“在决定进行鉴定后，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问；而且在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助”。如此看来，主要是当事人聘任和国家为当事人公费指定这两种情形。在决定聘任之后，法官就会对技术顾问的资格进行审查。

对于我国刑事诉讼专家辅助人的资格如何设置，笔者认为可以借鉴、吸收专家证人和意大利技术顾问制度的有益之处，同时也要结合我国的具体实际。具体而言，在刑事诉讼专家辅助人的资格方面，从原则上来说，在某一领域，任何具备相应知识、技术或经验的自然人都应有被聘任为专家辅助人的可能，以便聘任方能够更加灵活便利地聘任专家辅助人出庭质证，从而使更多领域的专家辅助人能够顺利进入诉讼程序，为当事人和法官服务，这是题中之义。但就结合我国目前司法鉴定领域的实际来看，从登记注册的鉴定人中选任刑事诉讼专家辅助人可能更加切实可行，更具可操作性。在司法鉴定领域，我国对鉴定人实行登记管理制度，鉴定行业性规范文件《关于司法鉴定管理问题的决定》以及《司法鉴定登记管理办法》早已出台，登记注册的司法鉴定从业人员是经过法定的职权部门依照法律法规规定考试考核合格后取得的执业许可证，鉴定人在职称、执业资格、学历、经验等方面具备相应的资质，在资质能力上一般不会出现问题，这在庭审中可以有效避免因专家辅助人的资质问题发生过多争议而导致审理的拖延。据统计，2013年“全国司法鉴定人中博士学历1 776人，硕士学历5 294人，本科学历35 146人，大学专科学历11 646人，中专学历以下1344人，分别占总人数的3.2%、9.6%、63.7%、21.1%、2.4%，具有博士、硕士、本科学历的鉴定人数量均比上年增长，专科以下则比上年减少”，专家辅助人一般应具备与鉴定人相当的资质，否则辅助控辩双方进行质证的制度设想无从谈起，也很难辅助法官查明鉴定意见的专业性争议。

对于刑事诉讼专家辅助人的选任，在借鉴两大法系的具体规定的基础上，我国的专家辅助人制度也可以采用二元模式。首先，《刑事诉讼法》第192条第二款已经明确了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，以上这四类人可以自行聘任专家辅助人出庭质证，对鉴定意见涉及的专业性问题进行相应地解释、说明和质疑，从而帮助庭审法官查明事实和定罪量刑，有利于避免混淆当事人证明责任与法官查明责任的界限，保持法官的独立性和中立性。其次，在当事人参与的基础上，我国法官也可依职权聘任专家辅助人出庭质证。

（三）专家辅助人的质证程序

“与纯科学不同，法律的目的并不在于发现真相，并不在于发现全部真相，并不纯粹在于发现真相”［13］，本次刑事诉讼法的修改，意在顺应世界刑事司法的潮流，增加庭审的对抗性因素，保障刑事诉讼参与人能够行使其合法权利，所以，我国刑事诉讼专家辅助人出庭进行质证的程序更应该向辩方有所倾斜，以增强控辩双方在质证环节的对抗性。美国的专家证人质证程序传承自英国，对抗制程序特征明显，通过充分地交叉询问来保障当事人的质证权，因而更加强调“程序正当性”。而“在决定过程中采用公正的程序，是发展、维护以及增强规则和权威的合法性的关键因素，也是促使人们自愿服从社会规则的关键要素”［8］。所以在这里，笔者比较赞同类似美国的交叉询问式质证模式。我国刑事诉讼专家辅助人出庭进行质证的程序可以作如下设置：

一方面，确立庭前会议上开示刑事诉讼专家辅助人意见的程序。庭前会议的主要内容是控辩双方对庭审中可能出现的新证据进行开示、交换，对非法性证据予以排除，对证据中存在的较大争议提前明示。专家辅助人原则上应以口头方式出庭发表意见，但如果通过庭前提供书面专家辅助人意见且控辩双方对专家辅助人意见没有争议的话，那么在庭审时专家证人可不出庭。凡是未被开示的专家辅助人书面意见，一般不能在庭审中使用。控辩双方或者法院要求专家辅助人出庭时，应在庭前会议上提前告知，控辩双方的主要观点也在庭前会议上基本明确，以便在庭审中控辩双方能够有针对性地充分交叉询问，促进法官查明案情。

另一方面，刑事诉讼专家辅助人出庭质证采用“直接询问——交叉询问——再次询问——再次交叉询问”的交叉询问程序。在对专家辅助人进行询问前，首先由法庭人员核对刑事诉讼专家辅助人的身份并告知其相应的诉权利义务和故意作虚假意见的法律责任。然后由提供专家辅助人的一方进行直接询问，主要内容是开示专家辅助人意见的基本观点，然后由对方对刑事诉讼专家辅助人进行交叉询问。交叉询问可以在鉴定人和专家辅助人的资质，鉴定所依据的设备仪器、科学原理和方法等事项所存在的争议方面提出解释或者说明。在交叉询问完毕后，当事人可以对专家辅助人再次询问和再次交叉询问，就交叉询问中涉及的事项进行提问，明确交叉询问中的有关争议。法官在当事人询问完毕后，认为有必要时，可以有针对性地进行询问。至于刑事诉讼专家辅助人出庭质证的举证责任和证明标准，可以以“谁主张，谁证明”为原则，达到“排除合理怀疑”即可。另外，国外很多国家在其立法中明确设置了主审法官在否决一项鉴定意见时需要说明理由的司法制度，“即法官在判断鉴定结论的证明力时，一般应当相信鉴定人在本专业范围内的知识、技能、经验和一定的逻辑推理力。当法官有充分理由对鉴定结论中的专业性推理存在异议时，他必须在公开其所依据的理由的前提下，才可以否定鉴定结论的效力”［14］，对此，我国刑事诉讼程序也应参考和借鉴这一模式，设置类似的证明制度，提高刑事司法的权威性和可信度。

（四）专家辅助人的法律责任

我国《刑事诉讼法》虽然设置了刑事诉讼专家辅助人制度，但却没有明确其在刑事诉讼中应承担怎样的法律责任。作为《刑事诉讼法》应该设立的新的诉讼参与人，刑事诉讼专家辅助人主要是向聘任人以及法官提供特定领域的专业知识和技能性服务，就鉴定意见提出解释或者质疑，专家辅助人的意见不同于鉴定意见和证人证言，不属于法定证据种类，并且其针对鉴定意见发表意见的行为本身只是一种质证行为。

此外，设立刑事诉讼专家辅助人制度的目的在于在法庭上对鉴定意见进行探讨和质疑，解决我国刑事鉴定自侦自鉴、反复鉴定、多头鉴定等实质问题，刑事诉讼专家辅助人接受聘任进入诉讼程序，对己方掌握的证据进行审查或者指导己方辩护人收集相关证据，对是否起诉、如何撰写法律文书和有关的技术性问题向聘请方提供建议和其他技术性帮助，以实现控辩双方的平等武装。刑事诉讼专家辅助人天然地倾向于聘任方，具有倾向性和从属性，其目的和功能都与辩护人极其相似，而《律师法》第37条规定，“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”。有鉴于此，原则上专家辅助人也应具有一定的豁免权，其在法庭上针对鉴定意见的解释或质疑性言论，享有不受法律追究的权利。这样才能充分保障专家辅助人更好地履行职责，帮助聘任方行使质证权。当然，如果专家辅助人为非法目的公然违背事实和科学客观规律，有意识地对与案件有重要关系的情节故意作出虚假证明和描述，侵害国家或当事人的合法权益，或者严重扰乱法庭审理秩序的话，也应当追究其法律责任。

［1］樊崇义.公平正义之路——刑事诉讼法修改决定条文释义与专题解读［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2012：6.

［2］左宁.我国刑事专家辅助人制度基本问题论略［J］.法学杂志，2012，（12）.

［3］邹明理.专家辅助人出庭协助质证实务探讨［J］.中国司法鉴定，2014，（1）.

［4］龙宗智.证据法的理念、制度与方法［M］.北京：法律出版社，2008：65.

［5］王戬.“专家”参与诉讼问题研究［J］.华东政法大学学报，2012，（5）.

［6］王俊民，沈亮.诉讼辅助人意见与鉴定结论证据属性比较研究［J］.中国司法鉴定，2006，（6）.

［7］［美］奥斯丁·萨拉特.布莱克维尔法律与社会指南［M］.高鸿钧，等，译.北京：北京大学出版社，2011：473.

［8］许江.论刑事诉讼参与人范围的完善［J］.南京大学学报（社会科学版），2008，（5）.

［9］Bryan A·Garner，JeffNewman.Black’sLaw Dictionary［K］. Pocket：W estPublishingCompany，2004，：619.

［10］［美］彼得·G·伦斯特洛姆.美国法律词典［K］.贺卫方，译.北京：中国政法大学出版社，1998：249.

［11］季美君.国外专家证人、鉴定人的资格及选任［J］.中国司法，2007，（6）.

［12］陈志兴，黄友锋.简析意大利国家的“技术顾问”制度［J］.长春理工大学学报（社会科学版），2010，（1）.

［13］［美］贝勒斯.法律的原则——一个规范的分析［M］.张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：123.

［14］卞建林，郭志媛.论司法鉴定的诉讼程序立法［J］.中国司法鉴定，2010，（2）.

［责任编辑：王泽宇］

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1008-7966（2015）02-0095-04

2014-12-16

姜中华（1989-），男，辽宁鞍山人，2012级诉讼法学专业硕士研究生；韩红(1966-)，女，山东梁山人，教授，硕士研究生导师，博士，从事刑事诉讼法学研究。