论“直接适用的法”在我国适用的对策

摘 要：近年来，越来越多的国家在其国际私法立法中强化了强行法的规定。而在强行法中有一重要理论即“直接适用的法”。对于什么是“直接适用的法”学者们有着不同的理解与称谓。科学把握“直接适用的法”必须与冲突规范、强行法、国际统一实体私法、公共秩序、意思自治原则等加以区分。我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释虽对“直接适用的法”作了规定，但仍存在许多尚待完善之处。

关键词：直接适用的法; 强行法;国际统一实体私法;法律适用法

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2015）02-0042-06

一、“直接适用的法”的起源

上个世纪50年代后期，美国在冲突法学界掀起了一场轰轰烈烈的“革命”。其宗旨是对传统的法律选择方法进行改造，抛弃过去概念论的冲突法体系，把工具主义和功能主义引入到法律选择过程中。第二次世界大战后，西方国家加强了对经济的控制，在私法领域，西方工业化国家的立法者都试图规范经济生活，调整其中各种不平衡的社会关系，在生产、分配、交换、消费各个环节上都有国家干预的介入。在此背景下，法国国际私法学家弗朗西斯卡基斯（Francescakis），于1958年用法文发表了《反致理论与国际私法的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的法”（Loi d′application immédiate）这一概念。[1]自“直接适用的法”诞生以后，不少学者对它做了大量研究。因此，对于“直接适用的法”存在许多不同的看法，有许多问题随之产生，需要研究。

随着“直接适用的法”这一名称的出现，引起了许多学者对其进行研究，由此而产生了许多不同的称谓。如克格尔（Kegel）所谓的“专属规范”（Exclusivnormen）、德诺瓦（De Nova）提出的“必须适用的法”（loi d′application nécessaire）、努斯鲍姆（Nussbaum）所说的“空间受调节的规范”（Spatial Conditional Rules）、卡弗斯（Cavers）提出的“立法定位法”（Legislatively Localized Laws）、莫里斯（Morris）讨论的“特殊法律选择条款”（Particular Choice of Law Clauses）等等。[1]（52）虽然这些概念侧重点有所不同，但是大致方向是一致的。在我国首先使用“直接适用的法”这一称谓的是韩德培教授，他后来在其著作《国际私法新论》中以“强制规则”这一名称取代了“直接适用的法”。但是总起来说，称为“直接适用的法”的仍占大多数。基于此，我们也使用了这一公认的称谓。

国外最先在立法中规定“直接适用的法”的是1987年《瑞士联邦国际私法》第18、19条，之后1995年的《意大利国际私法制度改革法》第17条、1998年《委内瑞拉国际私法》第10条、1998年《突尼斯国际私法典》第38条、2000年《阿塞拜疆共和国国际私法》第5条、2001年《俄罗斯联邦民法典》第1192条、2001年《立陶宛共和国民法典》第1.11条、2001年《韩国国际私法》第7条、2004年《比利时国际私法典》第20条、2005年《乌克兰国际私法》第14条、2007年《土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼法的第5718号法令》第6条和第31条、2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第14条等都对“直接适用的法”作了规定。此外，一些国际条约也有类似规定，如1980年《合同法律适用公约》（《罗马公约Ⅰ》）第7条，美洲国家组织1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用的公约》（《墨西哥公约》）第11条、欧盟2007年《关于非合同之债法律适用条例》（《海牙公约》）第17条等。[2]

二、“直接适用的法”的基本特征

第一，“直接适用的法”具有鲜明的公法特征。它反映了国家主权的要求，对一国的政治、经济、社会都会产生影响。因此，它在公法与私法之中，更加突出其公法的属性。国家为了维护自己的主权以及在国际民商事交往中的重大社会经济利益，便会采取多种手段进行干预，“直接适用的法”的公法特征将逐步加强。

第二，“直接适用的法”，顾名思义，可以不经过冲突规范的援引，直接调整国际民商事关系。这是“直接适用的法”的本质属性。有学者认为“直接适用的法”不能被直接适用，仍然需要指引，在此“直接适用的法”不应当作为字面意思理解，它强调的是这种规范不需要通过传统国际私法中倡导的冲突规范的援引，可以直接依照法律自我设定的“适用范围”来调整国际民商事关系。这不仅能够使双方当事人对彼此之间的权利义务关系有更明确的认识，也是对传统冲突规则的巨大的突破和创新。

第三，“直接适用的法”的发展还不够完善和成熟，不能自成一套法律体系，因此它只是一种立法的模式。“直接适用的法”起源于经济法部门，但是在法律的各个层面都有体现和运用。对于这些在其他部门的法规，统称为“直接使用的法”。在国际私法典上很难找到“直接适用的法”这一概念。

第四，“直接适用的法”具有不确定性。它的内容、范围是随着时间、地点的变化而不断变化的，同时在内容和形式上也会相应地发生变化。

最后，“直接适用的法”是一种实体法，属于国内法的范畴。在适用本国的“直接适用的法”还是国外的或第三国的“直接适用的法”的时候，都是国内法的渊源，不同于国际条约、公约等国际统一实体法。

从以上对“直接适用的法”特征的概括，可以将其定义如下：“直接适用的法”是国家为维护自己的主权而制定的直接调整国际民商事关系，无须冲突规范援引的一种实体法。

三、“直接适用的法”与国际私法相关术语的关系

（一）“直接适用的法”与冲突规范的关系

“直接适用的法”和冲突规范在解决国际私法中的法律冲突的时候，运用的是两种不同的思路。随着国际私法中的法律选择方法的多元化，从而催生出了“直接适用的法”，打破了冲突规范一统天下的局面。为了更透彻地了解“直接适用的法”，我们需要对冲突规范进行研究。

冲突规范（conflict rules），又称为法律适用规范或法律选择规范，有的国家条约中称“国际私法规范”，是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。冲突规范是国际私法中最古老的一类规范，也是国际私法的特有规范、本体规范和核心规范。[3]冲突规范作为一种特殊的法律规范，并不直接规定国际民商事关系当事人的具体权利义务，必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范（准据法）合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只对国际民商事关系起间接调整作用。

具体说来，“直接适用的法”与冲突规范主要存在以下区别：首先，二者功能不同。冲突规范是用来指定何种法律支配当事人之间的何种权利义务关系，是一种间接调整的法。而“直接适用的法”则是一种直接调整的实体法，它可以直接用来调整国际民商事关系。其次，二者的目的不同。冲突规范是为了建立一套有体系的法律规范，追求形式判决的可预见性和形式一致;而“直接适用的法”侧重于维护本国的利益，注重运用功能主义的方法进行个案分析。再次，二者的着眼点不同。冲突规范着眼于整个法律秩序，范围比较广，它关注的是该法律规范对案件有无立法管辖权，而不是关注各个具体法律规范的详细内容。“直接适用的法”分析的是个别案例适用的法律规范，范围比较小，不研究整个法律秩序的立法管辖权。最后，对待外国法和国内法的态度不同。冲突规范指明某种法律关系应援用何种法律规范，平等对待国内法和外国法;而“直接适用的法”则倾向于国内法而尽可能地排除外国法;如果案件与当地法律存在联系，法官就应当适用当地的“直接适用的法”。

（二）“直接适用的法”与强行法的关系

强行法又称强制法，即必须绝对服从和执行的法律规范。二战以后，强行法已经逐步成为维护世界秩序的一种法律准则。强行法的变更只能通过同等性质的一般国际法规进行。强行法不能以个别国家间的条约排除适用。虽然国际法与国内法是两种不同的法律体系，但这并不等于二者之间毫无联系。从国际法与国内法的发展史来看，这两种法律体系彼此之间是互相渗透、互为补充的，因而使得各自的法律体系不断得以充实和发展。强行法就属于这种情况，它最初来源于国内法。“直接适用的法”体现出的“强制性质”与强行法有着极为相似的特点，但并不是所有强行法都是国际私法中的“直接适用的法”。国家私法体系的精髓是司法自治，但是这并不代表没有具有强制效力的私法规则存在。私法中的强制性规则已突破了合同领域而见诸于一般意义上的私法当中。因此，将强行法概念移用到国际私法领域中，就显得太过宽泛。在国际私法中强行法的概念、范围要狭窄得多，应当是一些法律效力不受当事人意思而改变或减损的规则，即“直接适用的法”。因此，从某种意义上来看，“直接适用的法”是狭义的强行法。

（三）“直接适用的法”与国际统一实体私法的关系

国际统一实体私法是平等主体之间的国际民商事关系的统一实体法律规范的总和，其调整的对象是国际民商事关系或国际私法关系，其主体既包括参加国际民商事活动的国家和国际组织，也包括参加国际民商事活动的不同国家的自然人和法人，国际统一实体私法由直接规定国际民商事关系的当事人之间的权利义务的国际统一法律规范组成。

“直接适用的法”与国际统一实体私法的相同点是不需要冲突规范的指引就可以直接适用。但两者仍存在明显的区别。首先，价值理念不同。“直接适用的法”强调的是法院地的立法政策，明显地带有国家主义特性;[4]而国际统一实体私法则以建立国际民商事新秩序为己任，具有国际主义特征。其次，隶属的法律渊源种类不同。“直接适用的法” 大多属于国内法渊源，其制定是一国主权之内的事;而国际统一实体私法的主要渊源为国际条约、国际惯例，其制定有赖于国际社会的共同合作与互相妥协。再次，在能否允许当事人意思自治上不同。“直接适用的法”具有强制性，不允许当事人意思自治;而国际统一实体私法则是任意性的，需由当事人通过合同援引适用。

（四）“直接适用的法”与公共秩序的关系

公共秩序是法国使用的称谓，在英美法中称公共政策，在德国称保留条款。一般说来，公共秩序即为维护社会公共生活所必需的秩序。它是由法律、行政法规、国家机关、企业事业单位和社会团体的规章制度等所确定。主要包括工作秩序、生产秩序、交通秩序、社会管理秩序和公共场所秩序等。国际私法上的公共秩序，是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院所属国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触，而有权排除或拒绝的一种保留制度。[1]（140）因此，它有时又被称为“公共秩序保留”。在国际私法中又被称为“安全阀”制度。

公共秩序的思想产生比较早，几乎和国际私法中的法律选择思想同时发展起来的，因此，许多学者认为“直接适用的法”属于公共秩序的范畴。瑞士国际私法认为“直接适用的法”是“积极的公共秩序”，因此，从一定程度上讲，公共秩序是“直接适用的法”产生的原因和基础。当“直接适用的法”数量匮乏的时候，不可能形成关于“直接适用的法”的普遍理论形态，其最终结果也表现为对冲突规则的否定，于是就被视为是本国公共秩序的一部分得到适用，也就是说“直接适用的法”最初依附于公共秩序。“直接适用的法”虽然在作用上得到加强，但是在范围上存在一定的局限性。公共秩序可以利用它的弹性优势，对不同国别、时间和形势做出相应的调整。由此可见，二者在作用上有着互补性，为维护国家主权和重大利益，需要“直接适用的法”和公共秩序的相互配合和制约。

“直接适用的法”和积极的公共秩序两者事实上属于不同的范畴。所谓“积极的公共秩序”只是公共秩序在发展过程中吸纳了一种不和谐的因素，因此，只有将“直接适用的法”从公共秩序中移除后，公共秩序才能真正地在价值层面得到了回归。随着“直接适用的法”数量增加，它已经从公共秩序的外壳中脱离出来，它们之间主要存在以下区别：第一，公共秩序否定的是本应适用的外国法，对冲突规则是一种间接否定;“直接适用的法”否定的是本国的冲突原则，对本应适用的外国法只是一种间接否定。第二，法院在使用公共秩序排除外国法适用后，并不必然地适用法院地法，法院仍可以适用该外国法体系中的其他不与本国公共秩序相矛盾的规则;而“直接适用的法”不管法院地法的冲突规则制定适用哪国法律，直接适用规则必须予以适用。第三，二者存在的领域不同。公共秩序的范围比较广，它遍布私法的各个领域。而“直接适用的法”存在的范围比较固定，它主要集中于国家对市场经济进行干预所形成的那部分规则。第四，二者的立法方式不同。公共秩序以单独的法律条款形式存在。一般以公共秩序条款的方式做出规定，各国立法规定公共秩序保留有间接限制、直接限制的立法方式以及合并限制三种方式可供采取。而“直接适用的法”不是以单独的法律条款的形式存在的。第五，二者在国际私法中的地位不同。公共秩序由于概念模糊，因此有被滥用的危险。而随着国家对经济利益越来越重视，“直接适用的法”逐渐成为一种常态。

（五）“直接适用的法”与意思自治原则的关系

意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。随着国际贸易的发展，该原则逐渐成为确定国际合同法律适用的首要原则。由于它具有相当的合理性和社会适应性，近年来在私法领域得到了长足的发展。

1.两者在合同准据法确定上的关系。“直接适用的法”是从维护国家利益出发而特别规定必须适用的法律，属于强行法。各国在处理民商事涉外案件时需要查明当事人根据意思自治选择的法律有没有违反本国的公共利益和“直接适用的法”等强制性规则，只有在没有违反的前提下才能予以使用。此外，简单的采用意思自治等一般冲突规则会造成不公平的情况发生。在一些消费合同、个人雇佣合同或者劳动合同中，当事人双方之间经济实力各不相同，这将会造成他们在合同关系中的地位不平等，这不仅关系到个人的利益，也关系到国家社会的利益。那么在确定这些特殊合同的准据法时，在一定条件下当事人的意思自治等一般冲突规则将受到“直接适用的法”的限制。例如，美国《不平等合同条款法》第27条规定，只要消费者在美国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在美国进行的，而不论是通过当事人本人还是他的代理人，一律适用该法的强制性规则。但该法在当事人被诱使跨越过境订立消费合同时则无法适用，从而存在漏洞。

2.两者在国际商事仲裁中的关系。意思自治原则是国际商事仲裁领域中最基本和最首要的原则。当事人的意思自治需要在仲裁协议的签订、仲裁地点和机构的选定等方面得到体现。国际仲裁庭没有通常意义上的“法院地”和“法院地法”，因此，在国际仲裁中，仲裁员无义务适用任何国家的强制性规则，但是“直接适用的法”这一强制性规则的介入在对抗当事人的意思自治问题上，对仲裁员适用的法律有所制约。一份仲裁决议在没有得到双方当事人的权利义务实现之前，并不是一概都终结的。如果没有终结但是却投入了相应的资金，这就导致了资源的浪费，有时甚至还会导致国际商事仲裁的威信下降。意思自治原则在仲裁实体法中是一项基本原则，它可以使当事人在广泛的范围内进行法律选择而不受合理联系规则的限制。但是，“直接适用的法”对国际商事仲裁产生了一定程度的影响。主要体现在以下几个方面：（1）如果当事人选择了准据法，则准据法中的“直接适用的法”也应当得到适用;（2）合同准据法之外的强制性规则在一定条件下可以适用;（3）仲裁庭作出的裁决需要得到认可和执行，则需要关注执行地的“直接适用的法”等强制性规则。

综上可见，意思自治原则是国际商事仲裁领域中最基本的法律，“直接适用的法”等强制性规范又对其产生了一定的制约。但是它的力度是有限的，在国际商事仲裁中，很大一部分依靠的是仲裁者的自由裁量。但是，在实体法律的适用中，有些规则超越了国家的界限，可能会对国家利益产生影响，而“直接适用的法”设立的初衷就是为了维护国家的利益，因此“直接适用的法”的适用值得重视。

四、我国有关“直接适用的法”的立法及其适用

随着我国经济的不断发展，与国际间的交流与合作也日益频繁，因此要进一步完善国际民商事法律制度，这就需要选择“直接适用的法”作为一种过渡时期的法律选择规范。由于“直接适用的法”属于实体法，因此对日后我国制定实体法具有指引作用。可见，研究“直接适用的法”对我国具有十分深远的意义。我国在“直接适用的法”的适用上已经迈出了一大步，但是还必须考虑到现状，考虑我国在“直接适用的法”上存在的不足，实施好这一新的制度。

（一）我国有关“直接适用的法”的司法实践

从我国的司法实践来看，各级法院往往借由不同的法律依据来适用强制性法律，其中公共政策保留和法律规避无效的理由较多。就适用法律的范围而言，在相关案件中，尽管法院没有适用国外法律是正确的，但是也存在许多需要讨论的地方。

第一，违反有关民商事法律的相关条款。在民商事领域的一些特定问题上，我国制定了特殊的规定，虽然这些规定的强制适用效力没有得到肯定，但是在司法实践中，这些规定实际上已经具有了排除相关冲突规范所援引法律适用的效力。如排除当事人通过“意思自治”选择的法律的适用。对于这些具有排除当事人协议选择法律的效力的规定，它们是属于“直接适用的法”还是属于其他范畴是需要商榷的。司法实践中曾经有一典型案例，[5]该案涉及我国《婚姻法》有关法定婚龄规定的效力问题。案例中，中国公民王伟与中国公民张莉，因未达到我国《婚姻法》规定的法定婚龄，致使二人不能在我国完成婚姻缔结的程序。于是二人则转而借在泰国旅游期间，以泰国法律认可的宗教方式缔结了婚姻。对此，我国法院判定二人的婚姻无效。该案事实上也是将我国《婚姻法》关于法定婚龄的规定作为“直接适用的法”而适用的。从理论上来讲，一国关于结婚年龄的规定是强制性的，但是在涉外婚姻关系领域中则并非如此。该案中，双方当事人都为中国人，在国外缔结婚姻对我国的社会利益存在重大影响，可见将一些实质上属于关系国家重大利益的涉及“直接适用的法”适用的案件作为法律规避问题的案件处理是值得商榷的。

第二，违反强制性法律规定。在许多涉外的民商事法律案件中，我国已经将强制法律予以优先使用。但是在真正的实施过程中，又有许多做法与之相冲突。如，（1）以公共秩序保留为由适用我国的强制性法律规定;（2）以法律规避无效为由适用我国的强制性法律规定。

（二）我国有关“直接适用的法”的立法实践

我国已在涉外民商事关系领域制定了一系列相关规定来维护本国利益。其中，我国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”[6]该条的规定是十分必要的，它明确了“直接适用的法”的地位和作用，这将有助于解决我国法院在相关涉外民商事审判中所遇到的问题。但是，我们也应该清醒地认识到，该规定只是在立法层面上刚刚起步，仍存在许多的不足和漏洞。

为弥补我国《涉外民事关系法律适用法》之不足，2012年，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》），其中第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的;（二）涉及食品或公共卫生安全的;（三）涉及环境安全的;（四）涉及外汇管制等金融安全的;（五）涉及反垄断、反倾销的;（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”①对于最高人民法院的这一规定，我们认为，（1）没有将“直接适用的法”与公共秩序保留制度区分开;（2）将与民生的相关程度作为该条列举排序之依据值得商榷;（3）对“直接适用的法”之列举仍然存在疑问;（4）未对外国“直接适用的法”的适用问题做出回答。

（三）我国适用“直接适用的法”的对策

1.“直接适用的法”应仅限于强制性规范中的效力性规范

近年来“直接适用的法”在国际私法实践中的应用越来越广泛。然而哪些法律归属于“直接适用的法”在学术界还不明确。这使得“直接适用的法”的适用显得十分模糊，在实践过程中哪些法律是强制性法律而必须得到适用没有确切的答案。

2.“直接适用的法”的适用应取决于相关实体法立法意向的表达

在涉外民商事法律中哪些实体法律需要直接被适用，一般而言，立法者会在立法中表达出该实体法希望直接适用的立法意向。如：1926年，《法国海上劳动法典》第5条第1项规定：“本法适用于任何在法国船舶上履行之劳动雇佣合同，不适用于在法国境内订立而在外国船舶上履行之劳动雇佣合同”。[7]

3.“直接适用的法”的适用一般应优先于公共秩序保留制度和法律规避制度

我国《涉外民事关系法律适用法》第4条与《司法解释》（一），其中第10条规定了“直接适用的法”、《涉外民事关系法律适用法》第5条规定了公共秩序保留制度、《司法解释》（一）第11条规定了法律规避制度。这几种制度都具有排除外国法适用的效果。但是，如果在司法实践中出现了当事人规避我国本应适用于涉外民事关系的法律规范时，法院应该依据哪种法律制度对其进行处理？也就是说，如何处理“直接适用的法”、公共秩序保留制度及法律规避制度在适用顺序上的先后问题呢？将是我们司法实践中无法回避的问题。对此，我们主张“直接适用的法”一般应优先于公共秩序保留、法律规避制度得以适用。

4.“直接适用的法”应谨慎地扩及于外国强制性规定

从我国《涉外民事关系法律适用法》第4条及《司法解释》（一）第10条对“直接适用的法”的规定来看，其适用是不包含外国“直接适用的法”，而是仅指我国“直接适用的法”。“直接适用的法”是否应当包括外国强制性法律在内，各界都有不同的看法。英国国际私法学者认为，“直接适用的法”是指一国的特定国内法，在特定情况下也有可能是外国“直接适用的法”，而不仅限于法院地“直接适用的法”。我国当然也可以适时承认外国“直接适用的法”之效力，但对外国“直接适用的法”的适用，应当比适用国内 “直接适用的法”具有更严格的条件限制。

随着我国与国际间的交流合作日益增多，涉外民商事关系势必需要得到关注，因此，“直接适用的法”的出现是必然的。“直接适用的法”的出现证明了国家利益始终是国家立法过程中需要着重考虑的问题。一国在国际民商事活动中不能为了追求暂时的、个别的利益而忽略了长远的、整体的国家利益。而由于“直接适用的法”缺乏一定的弹性和开放性，因此不能一味地追求国家利益，而应当全面考虑各个层面，使其充分发挥作用，得到全面长远的发展。

注释：

①最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一），资料来源于最高人民法院网：http：//www.court.gov.cn/spyw/mssp/201304/t20130423_183542.htm，最后访问时间：2014-04-14.

参考文献：

[1]韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.52.

[2]杨华.“直接适用的法”论要[J].理论月刊，2013，（8）.

[3]王祥修，裴予峰.国际私法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.86-87.

[4]刘细良，陈丹.“直接适用的法”的界定与评析[J].现代情报，2003，（2）.

[5]林燕萍.国际私法案例评析[M].北京：北京大学出版社，2007.49-52.

[6]万鄂湘.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2011.1.

[7]刘仁山.“直接适用的法”在我国的适用——兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释（一）》第10条[J].法商研究，2013，（3）.