我国农地流转法律制度的不足及其可能的风险研究

程 丹，姚 飞，杨宇庭，李富忠

（1．山西农业大学研究生院，山西 太谷030801；2.中国矿业大学环境与测绘学院，江苏 徐州221116；3.山西农业大学软件学院，山西 太谷030801）

改革与完善农村土地流转法律制度是我国农村土地制度改革的重要组成部分。当前，我国农村土地流转的相关法律主要有《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《土地管理法》、《物权法》等。这些法律法规对农地流转主体、流转双方的权利和义务、流转的方式等作了相应规定，为我国农村土地流转实践和管理工作提供了制度基础和法律保障，推动了农地流转工作的开展。但是，随着各地农地流转实践的深入，现有法律法规在立法完备性、规范性、一致性等方面的不足逐渐显现，农民合法权益无法得到充分保障，农村土地流转工作的进一步开展受到限制。因此，改革与完善现有的农村土地流转法律制度势在必行。

1 农地流转法律存在的缺陷

1.1 农地立法的规范性与完备性

1.1.1 集体土地所有权主体界定不明确 在《物权法》和《土地管理法》的相关条款中都提到了村民集体所有、村内2个以上农民集体所有和乡镇农民集体所有的集体土地所有形式。在现实中行使农民集体所有权的组织是村集体经济组织、村民委员会、村民小组、乡（镇）农民集体经济组织[1]。但这3种农村集体土地所有权的主体形同虚设，没有清楚的界定。乡（镇）农村经济组织在现实中已成为基层的行政组织，代表国家行使各项行政权利，成为农民集体土地所有权的主体是不合理的。

1.1.2 土地承包经营权的相关规定和表述存在缺陷 首先，土地承包经营权的定义存在缺陷[2]。《物权法》的相关条款没有明确反映出土地承包经营权作为一种用益物权的实质，即客体为他人所有的不动产这一内涵；而《农村土地承包法》对土地承包经营权的定义则没有涉及。其次，土地承包经营权的流转形式规定模糊[3]。《物权法》第61 条和第128 条虽明确了农村土地承包经营权的物权性质，但这些规定的内容和程序不够明确；同时《农村土地承包法》中没有将“入股”作为土地承包经营权流转的方式，而在现实的农地流转实践中“入股”却是一种比较有效的流转方式。最后，未明确土地承包经营权能否设定为抵押物。《物权法》第133 条肯定了土地承包经营权可以用于抵押的流转方式，但《农村土地承包法》和《农改决定》中对土地承包经营权抵押这一流转方式则没有提及。

1.2 农地流转法律的一致性

1.2.1 对土地使用权的内容规定不一致 根据《物权法》和《农村土地承包法》的相关规定：土地承包经营权人对于土地使用权的流转仅限于转包、互换、转让这3种方式。这与《物权法》中用益物权人对他人所有的不动产或动产依法享有占有、使用和收益的权利的规定不一致。

1.2.2 对土地承包经营权生效时间的确定不一致 《物权法》第127 条规定：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。《农村土地承包法》第22 条规定：承包合同自成立之日起生效，即承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。两者所确定的土地承包经营权的生效时间不一致。地承包经营权作为物权,就应当遵循物权法定和公示公信的物权原则[4]。自登记之日起权利主体取得对抗第三人的权利，所以登记日应为权利的生效日；但按照《农村土地承包法》第22 条承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权的规定，与传统物权法理不吻合,同时也忽视了土地登记的重要性。

1.2.3 农地流转确认机构与争议处理机构不一致 我国《土地管理法》第11 条规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的, 建设用地使用权的确认机关是县级人民政府。但《土地管理法》第16 条又规定：个人之间、个人与单位之间的争议,应由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。由此会产生疑问：乡（镇）人民政府在发现县级人民政府的决策出现失误时能否改变其决定？既然是县级以上人民政府负责确权，那么比其行政级别低的乡（镇）人民政府又该如何对争议作出处理？

1.3 农地流转法律程序不够具体规范

首先，《农村土地承包经营权流转管理办法》对于农地流转的程序只是做了大致的规定，没有将土地流转程序进行全面、统一的规范；如土地流转合同，各个省份根据各省的实际制定出了不同的土地流转合同范本。其次，当前相关的农地流转法律对农地流转合同仅规定了其应当登记或备案，并没有详细规定登记或备案应具有的法律效力；其中《物权法》第129 条的内容只要求在进行农地互换和转让时登记，对租赁、转包等其他流转方式的具体程序并没有给出清晰的规定；其主要表现有流转协议条款不齐全、流转双方权利和义务规定不明确、当事人多私下协商，不到村委会备案等。

2 风险分析

风险是指事件未来可能发生的结果的不确定性。有狭义风险和广义风险之分，广义的风险是指可能发生的事件产生的结果可能带来损失、获利，或是既没损失也无获利；狭义的风险是指可能发生的事件产生的结果没有获利的可能性[5]。本节所提到的风险主要基于狭义的风险定义来展开。

2.1 经济风险

经济风险可概括为在经济活动过程中，因市场因素的影响或经营管理不善所带来的经济损失的风险。在农地流转过程中，由于农地流转的相关立法不完善等原因，致使农地流转无法得到应有的法律保障[6]。当土地承包经营权以抵押、入股的形式进行流转，集体经济组织或者农业开发公司以流转而来的土地为抵押向银行获取开发资金，因为经营不善等原因导致无法偿还银行贷款时，由于相关的法律条款未明确地肯定土地承包经营权以抵押、入股的形式进行流转，相关法律也未明确给出相应的解决办法，最终很有可能结果是土地的实际使用者——农民，来担负相应经济损失，致使法律风险产生，损害广大农民的利益，挫伤他们的生产积极性。

2.2 社会风险

社会风险可概括为因个人、团体的社会行为导致危及社会稳定、扰乱社会秩序的风险。在目前我国社会保障制度不完善的社会背景下，土地对于农民而言不仅仅具有农业生产的功能，还有着社会保障的重要功能。农村社会稳定的基础就是农民手中要握有土地，这样才能满足其生存的最基本需求。由于农地流转法律制度的不健全，很多地方的实际掌权者为了眼前的利益强迫农民进行农地流转甚至逼迫其放弃土地承包经营权，却没有给流转后的农民解决好生活、生产和社会保障问题，使失地农民的长远生计没有着落，这些都为社会不稳定埋下祸患，危及社会的和谐稳定。当各种因素积累到一定程度后，社会风险就会增大并显现。

2.3 法律风险

法律风险的内涵比较多，且风险承担主体一般都是企业，但是结合农地流转的实际，可以将此引申为：因法律法规因素（如法律法规的不完备）所引致的由农地流转双方承担的潜在经济损失或其他损害的风险。目前，我国虽已有相关法律对农地流转事宜进行了规定，但是却没有一个专门的农地流转法律体系来统一规范农地流转，致使现有法律条款在适用性和实用性上存在着很多不足。农地流转相关的立法的不规范与不完备、对同一内容规定的不一致以及农地流转程序的不明确等，都会在流转双方纠纷产生、矛盾凸显时无法及时有效地提供解决问题的法律依据，致使流转双方相互不信任，承担因为问题解决迟缓而导致的经济损失，影响农地流转双方的合作，引致法律风险的发生[7]。

2.4 财产风险

财产风险可概括为各种财产损毁、灭失或者贬值的风险。在我国土地为国家和集体所有，农民虽然只有土地的承包经营权，但根据物权法对其用益物权的法律定性，在一定程度上可看作是一种财产权。同时，由于土地在中国农村的特殊性即社会保障的功能，对农地流出方即广大农民而言，他们将土地视为自身拥有的一种财产。目前我国农地流转法律法规依然存在很多问题，相关的法律条款和规定不够完善，这就导致农地流转缺乏有效的法律保障，农民财产安全无法保证，存在较大的财产风险。这也是导致目前实际的农村土地流转率很低的原因之一。

2.5 信用风险

信用风险是指在经济活动中，权利人与义务人之间由于一方违约或违法导致另一方遭受经济损失的风险。由于相关法律条文在进行农地互换、转让登记和租赁、转包等流转方式的具体程序上并没有给出清晰的规定，导致我国农地流转法律程序不够具体、规范。在现实的农地流转实践中，由于种种原因土地流转方式很大部分是采取私下进行，尤其在亲戚朋友之间出于人情，多以口头协议，很少通过签订合同来规范双方的权利和义务，这些都为信用风险的产生埋下了隐患。当出现不兑现收益分成、受让方将土地自行再转让及发生权属纠纷时，由于没有签订书面协议就难以从法律上进行处理，土地出让方的利益无法得到保障[8]。

3 风险控制

3.1 细化相关法律规定

针对笼统、模糊的法律规定，在结合近些年各地农地流转实践中的具体经验、遇到的问题、取得成果的基础上，使原来不够明确的条款具体化、明确化，制定详细的实施细则。

3.2 修订相关法律条款

对《物权法》、《农村土地承包法》等法律条文中的不利于农地流转、存在潜在风险、规定模糊不清楚的条款应进行修改和加以完善。如针对土地承包经营权抵押问题，可以尝试创新农村金融担保制度,建立土地承包经营权抵押制度；针对土地承包经营权入股问题，可以创新经营主体，赋予土地流转实践中各经济组织如农业合作社以独立的企业法人地位等。

3.3 建立专门的农地流转法律体系

完善集体土地所有权，加强农民集体土地所有权的权能，真正实现农民集体土地所有权的主体地位[9]。在完善相关法律法规的基础上，对土地流转制度进行专门立法，建立市场化的农地流转体系。可具体在以下方面加强立法：明确农村土地产权；完善农村土地承包经营权制度[10]；明确政府职能，突出市场对农地流转的指导作用等。

3.4 维护农民切身利益

在目前的中国，土地对于广大农民而言不仅仅具有农业生产并获取一定经济收益的作用，而且具有社会保障的重要作用。当今中国农民如果在城市生活不如意时，他们仍会选择回归土地，这对于维护社会稳定有着特殊的作用。因此，在农地流转过程中的各个环节都要切实维护农民的切身利益，尊重农民意愿，听取农民意见，而不是采取强制手段和措施，强行推进不合时宜的农地流转。

3.5 借鉴并应用境外成功经验

参考境外有关的成功经验，结合各地的实际情况选择性地借鉴、应用。美国、欧洲、日本及我国的台湾地区都有着成功的农地流转实践经验，可借鉴地在以下方面重点推进：完善农村社会保障制度；建立完善的农村土地流转法律制度；建立健全农地流转服务体系，建立专业的农地流转中介机构[11]；建立适当自由的土地流转机制，发挥市场的主导作用等[12]。

4 讨论

农村土地流转制度作为农村土地基础制度对土地资源有效利用、农村社会经济发展、促进农村稳定、推进农业现代化、增加农民收入、推进城镇化进程、缓解城乡二元结构矛盾等具有重要意义。因此，面对农村土地流转过程中暴露出的法律制度问题，政府作为法律的制定者和实施者应充分予以重视，积极推动相关立法和法律改进，切实解决相关问题以确保农民利益。同时，农村土地流转制度改革既不是一蹴而就也不是一成不变的，应是一个循序渐进的过程，应在充分实验和试点的基础上逐步完善、推广，使此项改革更符合实际并富有成效。

[1]周有颖.论集体土地所有权的缺陷与完善[D].兰州：兰州大学，2005.

[2]孙晶凤.我国农村土地承包经营权流转法律问题研究——以哈尔滨市为个案分析[D].哈尔滨：哈尔滨工程大学，2011.

[3]李 红.集体建设用地的流转研究[D].北京：北京建筑工程学院，2009.

[4]张兴华.论我国土地承包经营权制度的不足及完善——以《农村土地承包法》为主要分析依据[D].济南：山东大学，2005.

[5]李淑芳.开放式创新模式下知识转移的风险及其控制[D].武汉：华中科技大学，2009.

[6]张汉江.我国农地流转市场法律规制研究——以社会中间层为研究视角[D].武汉：华中农业大学，2009.

[7]史亚洲.农村土地流转中的几个法律问题[J].陕西农业科学,2011,(5):234-236.

[8]汪 燕.完善农村土地承包经营权流转的法律制度研究[D].合肥：安徽大学，2007.

[9]陈跃峰.集体土地所有权制度研究[D].重庆：西南政法大学，2009.

[10]王 军.土地经营权法理分析[D].兰州：西北师范大学，2012.

[11]吴 玲，周思山,周 冲.发达国家农村土地流转制度对我国的启示[J].宿州学院学报，2012，27(1):18-23.

[12]刘玉荣.美国日本农地流转制度比较及对我国的启示[J].农村经济与科技，2008，19(11):18-21.