婚内强奸行为法律问题研究

肖 婧

（昆明消防指挥学校 训练部，云南 昆明650208）

一般来说，强奸行为发生在不具有配偶关系的男女之间，但事实上存在婚内强奸，它是一种比较特殊的现象。我国第一例引起公众关注的婚内强奸案是上海王卫明案。在该案中，王卫明与其妻子由于感情破裂而诉讼离婚，上海某基层法院判决离婚，判决书还没有送达之时，王的妻子钱某回家收拾物品，被王卫明强奸。[1]在该案中，判决书还没有送达，尚未生效，婚姻关系还没有解除，但王卫明的行为符合强奸罪的犯罪构成，因而法院判决其强奸行为构成强奸罪。这一案件引起了较为广泛的争议，向我国刑事理论界和实务界提出了棘手的婚内强奸问题。有关婚内强奸的争议是我国刑法学中的一个难点，婚内强奸是否构成强奸罪，存在诸多观点，学者们的表达不尽相同，现行立法上也没有对这个问题作出明确的说明，这就需要对婚内强奸作进一步的研究。

一、我国立法与司法对婚内强奸行为的态度

（一）婚内强奸的定义

根据我国学术界的定义，婚内强奸是指“在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为”。[2]婚内强奸的内涵包含如下几个方面：（1）发生于婚姻关系存续期间。这是婚内强奸发生的时间要件，即必须在婚姻关系持续期间发生，婚姻关系持续期间是指法律上的婚姻关系持续期间或者事实上的婚姻关系持续期间。目前我国事实婚姻已经比较少见，因此婚姻关系持续期间主要是指法律意义上的婚姻关系持续期间，是指从婚姻关系的成立一直到婚姻关系解除的期间。（2）行为要件是以暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志，与妇女发生性关系。这一要件与刑法上强奸罪的客观方面并无实质差异。由此可见，婚内强奸与强奸罪的区别在于加害人与受害人的身份特殊性，但是从犯罪构成要件来看，加害人与受害人身份的特殊性并不会影响犯罪构成，由此造成了婚内强奸的理论与实践难题。

（二）我国立法与司法对婚内强奸的态度

我国已经发生了不少婚内强奸的案件，但是婚内强奸究竟应该如何处断，存在不同的做法，理论上也存在不同的看法，现从立法和司法两个层面说明我国对婚内强奸的态度。

1.立法层面

我国现行立法没有对婚内强奸作出任何规定，甚至“婚内强奸”就不是现行法律体系内的法律概念，只能算作一个学术概念。现行刑法对强奸罪作出了规定，但是没有对丈夫强奸妻子是否属于强奸罪作出任何规定。这样的立法模式造成如下两个问题：（1）由于刑法没有对婚内强奸作出规定，因而丈夫强奸妻子完全符合强奸罪的犯罪构成要件。（2）由于夫妻之间相互都负有同居义务，因而从这一层意义上说，妻子有义务与丈夫发生性关系，因而丈夫可能获得豁免。立法没有对婚内强奸问题作出明确的规定，这是我国对婚内强奸存在诸多争议的原因之一。

2.司法层面

近年来，上海、辽宁、四川、河南等地先后发生了丈夫强迫妻子与其发生性行为的案件，司法机关在处理这类案件时意见多有分歧。如1997年的白俊峰强奸妻子案被辽宁省义县人民法院判决无罪，而1999年的王卫明强奸妻子案则被上海市青浦县人民法院判决成立强奸罪。[3]可见，我国司法机关在对婚内强奸行为的处断上存在不同意见，有的将婚内强奸作为犯罪行为处理，有的仅仅作为简单的家庭暴力处理甚至不予处理。这一实践现状说明我国当前对婚内强奸的认识还存在很大的差异，特别是对某些情节不严重的婚内强奸案件来说，如果给行为人定罪，不但会破坏家庭关系，还会造成一些负面的社会影响，因而不将这些行为定为强奸罪体现了刑法的谦抑性精神；但是，对于某些情节恶劣、后果严重的婚内强奸行为来说，不对其施加刑法制裁，又不能有效保护受害人的权利。

可见，我国立法上没有对婚内强奸问题作出特别的规定，但是司法实践已经遇到了婚内强奸的案例，这说明立法已经呈现出某种滞后性，必须对婚内强奸问题作出回应。

（三）婚内强奸的危害性

尽管婚内强奸问题在立法上比较模糊，在司法上存在不同意见，但是婚内强奸存在的危害性是客观存在的，不能不引起高度重视。

1.婚内强奸侵害了妇女性自由权

“性自由包括个人表达其全部性潜能的可能性，因而它排除生活中所有形式的性强迫、性剥削、性辱虐，无论何时，也无论出于何种情况。”[4]简单来说，就是妇女有是否与他人发生性关系的自由，任何人都不能强迫妇女与自己发生性关系。在妇女不情愿的情况下采取暴力和胁迫的手段与妇女发生性关系，婚内强奸行为显然侵害了妇女的性自由权。

2.婚内强奸构成家庭暴力

婚内强奸过程中一般会采取暴力和胁迫的方式，因而婚内强奸还属于一种家庭暴力。即使婚内强奸被认为不属于犯罪，不构成强奸罪，也会构成家庭暴力，妇女可以要求妇女权益组织介入，也可以以家庭暴力为由要求离婚。婚内强奸行为的暴力性质决定了即使这一行为不构成犯罪，也会受到法律、道德、伦理上的负面评价。

因此，婚内强奸行为侵害了妇女的性自由权，同时也构成家庭暴力，破坏了和谐稳定的婚姻关系，对妇女的身心健康构成了危害，所以法律不应对婚内强奸沉默。

二、婚内强奸难题的法理探析

婚内强奸问题涉及到民法学、刑法学等多个部门法学，因而下面结合其他部门法学的知识，进一步分析婚内强奸的相关法理。

（一）结婚是否意味着默示许可

缔结婚姻后夫妻双方都有同居义务，问题在于结婚是否构成妻子与丈夫发生性行为的默示许可？这需要从同居义务的性质以及同居义务的履行方式等角度分析。

1.婚姻关系中的同居义务

同居义务是婚姻关系中的一项重要义务。“夫妻同居义务，是指男女双方以配偶身份共同生活之义务。它并不仅指共同生活于婚姻处所，还包括夫妻间共同的性生活和共同的感情生活。其中，共同的性生活义务是其重要内容。”[5]可见，同居义务中最重要的一项内容就是性生活义务。同居义务在属性上是法律义务，而不是纯粹的道德伦理上的义务，如果一方不愿过性生活，那么另一方完全可以诉诸司法要求离婚。从国内外的婚姻立法与司法来看，一方违反同居义务，另一方要求离婚往往能够得到法律的支持。但是同居义务又具有某些特殊性，主要体现在同居义务是否履行，主要依靠夫妻一方的自觉，而不能由另一方强制要求对方履行同居义务，更不能用国家强制力要求违反同居义务的一方履行同居义务。究其原因，是因为强制对方履行同居义务会对对方的人身自由、性自由等权利构成侵犯，因此夫妻一方只能通过离婚的方式来维护自己的性权利，而不能强行要求对方与自己发生性关系。

2.婚内强奸与同居义务的关系

据此，我们可以看到尽管妻子负有同居义务，但是丈夫并不能强制与妻子发生性关系，更不能用暴力和胁迫的方式强奸妻子。尽管结婚意味着妻子默示了自己将会承担同居义务，但是这种默示许可只是对自己履行同居义务的某种认识，而不是许可自己的丈夫采取暴力和胁迫或者其他手段强奸自己。因此，同居义务是婚姻关系存续期间夫妻双方都承担的一项婚姻义务，但是这一义务并不能使婚内强奸正当化。对于丈夫来说，他有权要求妻子与自己发生性关系，但是如果妻子不愿发生性关系，丈夫只能选择离婚，而不能通过强奸妻子的方式实现自己的性权利。

可见，我们不能把结婚看作是妇女在性方面受人摆布的默示，结婚应该看作是妇女对婚姻生活的追求和对社会责任的承担，而不能成为丈夫强奸妻子的合法性依据。尽管婚姻中包含同居义务，且同居义务的主体是性生活义务，但是我们依然不能认为妻子放弃了性自由权，否则妇女的权益无法得到保护，其法律主体地位也无法得到彰显。

（二）丈夫是否享有豁免权

所谓丈夫享有豁免权，是指男子基于丈夫身份与妻子强行发生性行为能够产生豁免的法律效果，基于这一效果，男子强行与其妻子发生性行为并不被当做强奸罪来对待。有学者认为，毫无疑问，我国刑法是确立了“丈夫豁免”的，无论从立法还是司法实践来看均无可否认。[6]丈夫是否能够享有豁免，还有待进一步的探讨。

1.丈夫豁免的缘由

丈夫能够享有豁免的缘由无非就是为了保障丈夫的性权利。从现代社会来看，婚姻的缔结是以感情为基础的，两性关系只是婚姻关系中的一种重要关系，并非婚姻生活的全部。但是在前现代社会，婚姻并非如此。以我国古代社会为例，婚姻的缔结更多地是为了家族的繁衍和兴旺，如果妻子不愿过性生活，那显然会受到夫家的责难，此时如果丈夫强行与妻子过性生活，不会受到道德上的责难，更不会受到法律上的追究，这是“夫权”的应有内涵。在国外也有类似的情形，通常认为丈夫享有“性豁免权”而阻却婚内强奸的犯罪性。[7]即丈夫与妻子过性生活被认为是丈夫的权利。

2.排除丈夫豁免的依据

排除丈夫享有豁免权，其依据显然是为了维护妇女的权益。从国外的立法趋势来看，“排除丈夫豁免，承认婚内强奸，已经成为世界性的立法变革趋势”。[8]这一现实与世界范围内的女权主义发展息息相关。在女权主义思想的影响下，妇女不再处于从属地位，妇女的主体资格和主体地位逐渐凸显，妇女不再愿意接受丈夫的任意摆布。这一思想对立法产生了深远的影响，如1980年美国模范刑法典承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪。[9]英国上议院在1991年审理“皇室诉R”时，最高法院大法官金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”[10]可见，排除丈夫的豁免权，是为了保护妇女的权益，是随着时代的发展特别是男女平等思想的发展而产生的一种观念，并且影响了立法与司法。

（三）深层次的分析

笔者认为，婚内强奸的立法与司法问题，在本质上所反映的是人们思想观念的转变。在古代，女子居于从属地位，丈夫豁免权原则在立法和司法上有所体现。这一时期女子的性权利包括在婚姻家庭生活中的权利都是受到抑制甚至不被认可的，但是在男女平等的今天，妇女不再是从属物，而是具有主体资格和权利需求的法律主体，她们的意志必须得到尊重。法律作为一种上层建筑，必然受到社会现实尤其是思想观念的影响，反映在立法上就是传统上不认可婚内强奸到有条件地认可婚内强奸，所产生的后果是丈夫的性权利受到限制，丈夫不能以暴力、胁迫或者其他方式强行与妻子发生性关系，妻子尽管负有同居义务，但是丈夫不能采用强制手段要求妻子履行这一义务。

三、我国刑事立法在婚内强奸问题上应采取的立场

婚内强奸问题在我国社会中客观存在，婚内强奸侵犯了妇女的性自主权，对妇女的身心构成了伤害，当然，婚内强奸所造成的损害一般要小于其他类型的强奸行为。尽管如此，从保护妇女权益的角度来看，有必要对婚内强奸问题进行立法上的调整。

（一）婚内强奸立法与司法应考量的因素

1.社会观念

立法与司法必须与一定社会时期内的社会观念相符合，否则立法与司法将难以得到人们的认同，造成司法判决无法得到社会公众的支持与尊重。就婚内强奸而言，我国目前如果肯定婚内强奸构成犯罪，难以得到普遍的认同，即使遭受了婚内强奸的妇女，也不一定希望由于婚内强奸的发生而导致其丈夫被判刑。对于大多数人来说，婚内强奸行为并不像普通强奸行为那样性质恶劣，其后果并不严重，甚至是值得宽恕的。当然，对于某些性质恶劣的强奸行为，如当众强奸妻子、与他人共同强奸妻子等行为，显然不会为社会观念所接受，这些恶劣的强奸行为尽管存在婚内因素，却为主流观念所不容，应该对这些行为进行法律的制裁。

2.比较法考察

在婚内强奸的立法与司法上，我们还可以从比较法的角度借鉴境外在处理婚内强奸问题上的态度与方法。从目前的情况来看，美国将分居期间的婚内强奸作为强奸罪处理，认为分居期间的妻子不再负有同居义务；英国取消了丈夫豁免权；德国不再将强奸罪作为婚姻关系外的强迫性交行为看待；瑞士规定“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论”，即把婚内强奸罪作为告诉才处理的犯罪对待；我国香港地区规定，在法律上已分居、法庭已经令丈夫不能骚扰妻子、丈夫已对法庭承诺不骚扰妻子的情况下与妻子强行性交，需要承担刑事责任；我国台湾也规定“告诉乃论”。[11]由此可见，比较法上并没有一概承认丈夫强迫其妻子发生性交作为强奸罪对待，只是有条件地认可婚内强奸的有罪性质，且通过“告诉才处理”等司法技术，避免对婚内强奸行为的追究损害家庭关系。

3.司法难度

如果我国也将婚内强奸行为作为犯罪行为来处理，还要考虑司法上的难度。如果将婚内强奸作为强奸罪处理，但是又难以将这一立法落实到实处，则非但不会起到应有的效果，还会损害法律的尊严，这就需要在立法与司法过程中考虑司法的难度问题。笔者认为，如果一概认为婚内强奸均构成强奸罪，那么这样的立法是很难在司法中适用的，理由如下：第一，婚内强奸是一种比较普通的行为，男子强行要求与妻子性交在实际生活中并不少见，且如果带有一般性的暴力行为，如发生肢体上的强迫，这并非通常所理解的“强奸”或者“强奸罪”；第二，妇女本身对婚内强奸没有表达异议，司法机关却要追究婚内强奸罪，这反而会破坏家庭关系，对社会的稳定带来不利影响；第三，强奸罪的司法认定本身就存在很多困难，如证据的提取、证人证言缺乏等，造成强奸罪的认定非常困难。婚内强奸一般发生在家庭场所内，这就给婚内强奸的司法认定带来更多的难题，甚至传统意义上在强奸罪认定过程中经常用到的“精斑”等证据在婚内强奸认定中都不足为信。因而如果将婚内强奸行为普遍作有罪化处理，则司法机关可能没有如此充裕的时间和精力来处理婚内强奸行为。

更重要的是，一般性的婚内强奸并没有造成多么巨大的损害，例如，妇女在遭受外人强奸后可能会自寻短见，但是遭受自己丈夫强奸后认为失去了贞操而自寻短见则是一种令人匪夷所思的行为。因此，基于刑法谦抑性原则，我们不能一概将婚内强奸作为强奸罪来处理。

（二）我国婚内强奸立法可行路径探析

1.婚内强奸立法的总体思路

根据刑法谦抑性原则，对于某些情节轻微，损害结果不大，没有对重要的社会关系构成实质性伤害的行为，不宜作为犯罪行为来对待。因此，我国当前不宜将婚内强奸一律作为犯罪来处理，这是因为婚内强奸在本质上属于家庭暴力，并不一律属于犯罪，只有在极少数情况下才适合当作犯罪。在总体立法思路上，我国应该把握如下两点：第一，将少数情况下的婚内强奸作为犯罪行为来处理，大多数情况下的婚内强奸仅仅作为普通的家庭暴力处理，避免将婚内强奸一律有罪化；第二，将婚内强奸犯罪设计为告诉才处理的犯罪，其目的是为了保持刑法的谦抑性，避免公权力过度介入家庭关系，避免对犯罪行为的追究导致家庭关系的不稳定。

2.婚内强奸为罪的具体情形

究竟哪些情形下的婚内强奸才能作为强奸罪来处理？笔者认为，这需要从婚内强奸的手段、情节、后果等多个方面进行确定，一般来说如下情形下的婚内强奸可以作为强奸罪处理：（1）多次用暴力、胁迫或者其他手段强迫与妻子发生性交的；（2）伙同他人强奸妻子的；（3）当众强奸妻子的；（4）致使妻子身心遭受重创的；（5）在分居期间强奸妻子的；（6）具有其他严重后果的。通过上述界定，就可以将婚内强奸罪责化限定在一个比较狭小的范围内，避免将婚内强奸行为一律作为强奸罪来处理。

需要说明的是，我国当前婚姻立法上并没有完善的分居制度，如何认定分居期间将是一个难点。我们应该在民事法律上完善分居制度，将分居期间的婚内强奸作为强奸罪来处理。

当然，婚内强奸犯罪还应该被设置为亲告罪，只有受害人提起告诉的，才可以追究行为人的责任；如果受害人并未提起诉讼，那么就可以不将婚内强奸作为强奸犯罪处理，这是为了保护家庭关系的稳定，避免司法权的过度介入造成家庭关系不稳定。将婚内强奸罪设置为亲告罪，也完全符合国外在婚内强奸罪立法上的做法。

3.婚内强奸立法的条文设计

在婚内强奸立法的条文设计上，必须考虑婚内强奸立法与现有的强奸罪罪名之间的关系。首先，需要考虑是否应该将婚内强奸作为一个单独的罪名。笔者认为，不宜将婚内强奸作为一个单独的罪名来处理。其理由有二：（1）婚内强奸是客观存在的，但是总体上数量不多，或者说造成巨大损害的婚内强奸行为并不多见，而刑法是调整社会中的重大社会关系，必须将具有重要社会危害性的行为列为犯罪行为，且设置为单独的罪名；（2）现有的强奸罪罪名在犯罪构成上与婚内强奸并无区别，将婚内强奸作为一个单独的罪名，极易造成立法资源的浪费。因此，最好的办法就是将婚内强奸作为强奸罪的一个特殊情形，其不同点在于受害人不同。婚内强奸与原来的“强奸幼女罪”一样，可以作为强奸罪的一种特殊情形。

在具体的条文上，可以将我国强奸罪表述为：

第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

丈夫强奸妻子的，告诉才处理，有如下情形之一的，处三年以上五年以下有期徒刑：

（一）多次强奸妻子的；

（二）二人以上轮奸妻子的；

（三）在公共场所当众强奸妻子的；

（四）分居期间强奸妻子的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

之所以将婚内强奸犯罪的法定刑界定为三年以上五年以下，是因为和普通强奸罪相比，婚内强奸的危害性略小，从罪刑均衡的角度来看，可以将婚内强奸的法定刑幅度略为降低。

四、结语

婚内强奸不仅仅是一个伦理问题，也是一个法学理论问题和司法实践问题。婚内强奸是否应该作为犯罪来处理，在人类历史上不同的时期是有所不同的。在现代社会，随着女权主义的兴起和男女平等思想的传播，丈夫不再享有普遍的豁免权，在某些情况下尽管妻子负有同居义务，但是如果丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段强行与妻子性交，也有可能会被当做强奸罪处理，这在比较法上能够得到印证。婚内强奸是否为罪的问题其实反映的是夫权与妇女权益的消长问题，在尊重妇女的主体地位和合法权益的今天，不能再一概认为丈夫享有豁免权，应该将某些极端的婚内强奸行为作为犯罪处理，从而实现对妇女权益的保护。在具体的罪名设置上，应该将其作为强奸罪的一种特殊情形，并且设置为告诉才处理的犯罪，以避免司法权过度介入家庭关系。

[1]国内首例婚内强奸，男子被判3年[EB/OL].http://news.163.com/10/1208/02/6NBLBLQL00014AED.html,2015-04-06.

[2]封志晔.婚内强奸的刑法学理论分析[J].中州学刊,2008(2):100-102.

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