行为保全制度的必要性——以法经济学分析为视角

马 靖 云

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200120)

行为保全制度的必要性
——以法经济学分析为视角

马 靖 云

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200120)

行为保全制度起源于罗马，在大陆法系及英美法系国家均有不同的发展。而中国在2000年之前并无行为保全制度，后在海事法及商标法中才有类似制度体现。在2012年的《民事诉讼法》修订中虽将行为保全制度正式立法，但较为原则化，可操作性也不强。试图以法经济学分析为视角，论述行为保全制度在促进双方当事人之间诉讼力量的均衡方面、节省司法审判成本方面、避免诉讼成本的进一步扩大方面和以救济的效率性保障正义的及时性方面的重要作用，从而阐述行为保全制度在中国实行的必要性。

行为保全；法经济学；程序保障

网络出版时间：2015-07-07 11:03

行为保全作为一项保障生效法律判决的内容能够切实实现的制度在大陆法系及英美法系均有不同形式的发展。从本质上说，它缓解了诉讼所产生的正义与效率的矛盾，弥补了传统的以对审作为基础的诉讼救济的滞后性的缺陷。行为保全制度虽在中国民事诉讼法中有所体现，但其具体制度的设计和安排仍存在亟待填补和完善的空白。

一、行为保全的内涵及发展

行为保全在各国的法律制度中并没有同一化，有的国家对其单独立法，有的国家则将其置于民事诉讼法之中。各国对于行为保全制度的称谓也有不同，譬如英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假扣押假处分制度。但究其本质特征而言，均具有行为保全制度特有的内涵。

(一)行为保全的内涵

“行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效法律判决的内容能够切实地实现，避免当事人或者利害关系人的利益遭受不应有的损害或进一步的损害，法院依据他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。”[1]譬如在一些离婚案件中，若男方有暴力行为，女方就可以申请并由法院颁发一个禁止令，禁止男方在案件审理期间靠近女方。

(二)行为保全的兴起及发展

行为保全的历史起源可以追溯至罗马时代。当时罗马的执政官为了保护被害人的权益，根据被害人的请求发布一种名为“禁止令状”的命令，通过禁止某些行为来实现对被害人暂时保护的功能。罗马法的禁止令状虽然不具有现代意义上的行为保全制度的典型特征，但它已经初步具有了行为保全的本质性特征。

伴随着司法实践的发展,在15世纪初期，英国的衡平法院为避免当事人承受难以弥补的损失,为当事人提供了一种新型的司法救济制度,并逐步发展形成了英美法系的类行为保全制度，即所谓的“中间禁令”制度。“中间禁令是在法庭对案件的实体问题作出最后的判决之前所作的快速的、短期的救济措施。这些命令适用于在等待案件实体判决时为了避免那些难以弥补的损失而需要法庭立刻采取措施的场合。”[2]行为保全制度在大陆法系的其他国家也有兴起与发展,譬如在19世纪70年代，德国将命名为“假扣押”和“假处分”的民事保全制度在民事诉讼法典中正式确立下来并随之颁布实施。至此，大陆法系的行为保全制度真正成型了。

英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假扣押假处分制度,从本质而言，都具备了现代意义的行为保全制度的特征：即在民事纠纷尚未作出有效的司法裁决之前，为避免一方当事人在长期的实体审理之前遭受无法弥补的损失,快速地、暂时地保护一方当事人的合法权益，责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为。因此，可以说中间禁令制度和假扣押假处分制度是真正意义上的现代行为保全制度。

(三)行为保全在中国的发展

中国的行为保全制度发展得比较晚。在2000年以前，中国的法律制度中并没有行为保全这一概念。而与行为保全制度极为相似的当属2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中确立的“海事强制令”制度。“海事诉讼法中的海事强制令的含义为,海事法院依据海事请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”[3]海事强制令制度虽然与严格意义的行为保全制度存在差异，但是仍然被视为弥补了中国之前行为保全制度的欠缺。此后，《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国著作权法》的陆续修订，以及最高人民法院关于专利权和著作权的两个司法解释，都规定了人民法院可以在诉前根据受害人的申请而采取责令停止侵权行为的救济措施。由此可见，中国的行为保全制度最初只在海商法和知识产权法领域略有涉及。

2012年《民事诉讼法》被修订，将行为保全制度与财产保全制度一并作为司法救济措施正式立法。但是，这一立法对行为保全制度也只是寥寥数语的规定，并且是和财产保全制度放在一起的，也仅是为审判法官提供了原则性的指导而已。因此，就目前的审判实践而言，行为保全制度的可操作性并不强。可以说，行为保全制度在中国只见雏形，并未真正成型，更谈不上实现行为保全制度的司法价值。

二、行为保全制度的法经济学分析

在探析一项法律制度时，人们不能仅仅考虑如何保障“正义”的实现，从而只针对“正义”的价值，忽视了“效率”的价值。“迟来的正义非正义”，一项法律制度运行的效率保障，才是实现正义的关键所在。因此，以法经济学的视角剖析行为保全制度的作用与价值，具有深层次的现实意义。

(一)促进双方当事人之间诉讼力量的均衡

基于民事诉讼的本质，民事诉讼法在程序设计上为双方实施诉讼行为提供充分、平等的诉求和抗辩机会，以此保障双方在诉讼中力量的均衡对抗。所以，中国民事诉讼法的重要原则之一就是民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。然而在审判实践当中，这种平等从实体上而言是很难确定的，尤其是一些侵权案件。依据民事诉讼法的相关规定，原告需要承担举证责任、垫付诉讼费用和承担律师费用，并暂时承受施害行为带来的一系列损失。在此情形下，原告实际上已经承受了远远超过被告的诉讼成本和诉讼风险，双方不可能处于一个实质公平与平等的地位。

而保全制度可以适当调节这一诉讼力量不均衡的情形。虽然行为保全只是对乙方当事人行为的短期的、暂时性限制,不涉及权利义务的实质处分,但它实际上与各方当事人的实质利益还是密切相关的：对原告而言,禁止或强制了被告的行为,其诉讼目的也就达到了一半；对被告而言，其被限制了某些行为，必然导致其已获得的利益及预期利益受到影响，被告的诉讼力量也会适当减弱。在此过程中，原告不再是只有诉讼成本的付出，被告也不是仅消极防御即可，双方基于抗辩制模式下的力量可以达致一定的均衡。

(二)促进双方和解，节省司法审判成本

这一点可以从一些较早实施行为保全制度的国家获得验证。据调查研究，在英国，大约有99%的案件是因为采取了临时禁令，便不再需要进行到开庭审理阶段。因此，英国临时禁令的使用数量远超过永久性禁令。在法国也是如此，往往因为在诉前启动了紧急处理程序，即行为保全制度，当事人在这一程序中预测了主审法官对于案件的基本观点，便通过自行和解而结束纠纷，从而避免了漫长的诉讼程序。“诉讼除了直接具有解决个案争议的功能外，还间接地具有积极暗示、感召和倡导的作用，这一作用的发挥是以诉讼公正为基础的。”[4]

而在中国司法实践当中，凡是采取了保全措施的案件，不论是财产保全还是行为保全，双方当事人和解的几率相对也要高出很多。每个人都是经济人，都有趋利避害的天性，都会在利害权衡之中作出选择。行为保全制度让双方的力量达致均衡，均衡的情势更容易促使双方当事人做出妥协和让步，从而使和解成为可能。

(三)避免诉讼成本的进一步扩大

从成本与收益分析，诉讼的成本越大，法律收益只有越大才可以与成本相平衡，否则就会出现法律纠纷的负效益。

根据中国程序法的相关规定，一个诉讼必须经过立案、答辩、开庭、调解和判决等多个程序，时间短则几个月，长则几年，在这样的时间段内，如果不赋予原告或其他权利人申请行为保全的权利，仍然放纵被告或相关当事人的施害行为，必然导致原告或其他权利人的利益损失进一步加大，从而导致其诉讼成本进一步加大。尤其就一些严重的侵权案件而言，譬如环境污染等案件，受害人所遭受的是生命权和健康权的侵犯，如果不能及时地制止侵权行为，即使最终权利人获得了法院支持，但对其生命权或健康权而言已经毫无意义。

此外，根据司法审判实践，受损害的原告或其他权利人即使胜诉，获取了赔偿，也仅是就开庭前的损失而言，因为立案时必须明确诉讼请求的金额，原告或其他权利人只能明确已经发生的损失金额，对于尚未发生的或者说在审判期间即将发生的金额是无法准确预估的。即使是变更诉讼请求也是有程序限制的，开庭之后是不能再变更诉讼请求的。因此，对于开庭后持续存在的损失，根据一案不再审原则，原告一般无法主张；即使可规避一案不再审原则，原告再次主张其实也是司法资源的一个浪费。

从社会成本而言，原告或权利人在不能获取有效的司法救济的情形下，便会通过信访、静坐、游行及暴力等私力救济维护自己的权益。即使这种私力救济并不能达到预期的效果或者不能实现最终的目的，但原告或权利人也会抱有“出口怨气”的想法，不惜两败俱伤的结局。私力救济若措施不当，对个人而言，可能导致民事、行政甚至刑事责任；对社会而言，则有损法律的权威以及社会的安定，从而导致社会成本损失的进一步扩大。

(四)以救济的效率性保障正义的及时性

行为保全制度的效率价值在于行为保全制度的紧急性和简易性特征上。与诉讼救济的滞后性相比，行为保全制度的特点在于保障的及时性。在诉讼程序中，救济方式的确定和民事责任的承担通常只能在终审判决确定了权利义务关系之后才能采取措施。在此之前，原告或其他权利人必须忍受侵害的继续，即使是可能遭受难以弥补的损害也无可奈何。加之诉讼程序的严格性、正式性和复杂性，民事救济通常在起诉之后很长一段时间才能获得。而行为保全制度恰恰弥补了诉讼救济的这一缺陷。同时，行为保全的紧急性在客观上催生了行为保全程序的简易性，一般而言，行为保全程序是有简易便捷的特点的，通常法院在受理了行为保全申请的几天之内就要作出裁定。可以说，行为保全制度是平衡正义和效率的价值统一的体现，是通过救济的效率性来保障正义的及时到来。

三、行为保全制度中的程序保障

虽然行为保全只是一种程序性措施，并不等同于对当事人的权利义务的实质性处分，但对原告而言,其禁止或强制了被告的行为,诉讼目的也就达到了一半，同时这也可以作为双方谈判的筹码,及早实现债权或部分债权；对被告而言，其被限制了某些行为，必然导致其已获得的利益及预期利益受到影响。而且就一个案件而言，往往不仅涉及原被告两方的利益，还可能会牵扯到第三人的合法权益。因此，在司法实践中，是否采取行为保全，是否撤销行为保全，均是需要慎重作出的裁定，法官必须要考虑到这一措施对各方当事人产生的影响。

(一)兼顾被申请人的利益

行为保全是在权利义务关系尚未明确甚至是诉讼尚未提出之前采取的，并非简单地限制被申请人的行为，很可能在某种程度上导致申请人诉讼请求的提前实现。若行为保全仅单方面地追求对申请人利益的保护，而不考虑被申请人的利益，显然违背了自然正义、正当程序的基本理论内涵，侵犯了当事人“参与程序并且陈述意见”的最基本的诉讼权利。

如何在追求行为保全的及时性的同时兼顾被申请人利益的保障，从而找到一个适切的平衡点，是行为保全制度设立时不可逾越的焦点。“对被申请人利益的考虑表现在两个方面。一方面是需要从形式上保障被申请人有参与程序的机会，另一方面是在作出实质裁决的时候，应当考虑裁决的执行将会给被申请人带来的影响。”[2]也就是说，虽然要考虑申请人的合法权益，但是行为保全必然要衡量给申请人带来的利益以及给被申请人带来的不利之间是否相当。若仅为了保护申请人较小的利益，却有可能给被申请人带来重大的利益损失，显然这种情形下的行为保全是不具有利益平衡性的。

另一方面，若对行为保全的申请如同开庭审理一样的繁琐和漫长，就必然导致行为保全制度形同虚设，无法满足诉讼效率的要求，也无法及时地保障申请人的合法利益。因此，在对行为保全申请的审查中，需要一种更为简化的程序，虽然要兼顾被申请人的利益，但是不可能像实体审理一样赋予被申请人过多的诉讼权利，进行严格的对抗及辩论程序，原则上只要保证被申请人有当面质证和陈述意见的机会即可。

(二)行为保全的除外情形

鉴于行为保全是在实体审理之前作出，并对申请人及被申请人都有着重要的意义，对行为保全的适用不可能没有一定的限制，否则将会沦为不公正和不正义的程序性手段，丧失正当程序的内在价值。对行为保全的限制应当遵循以下几个原则：1.行为保全所涉及的利益不能超出申请人的诉讼请求，也就是说，申请人就行为保全获取的利益只能小于或等于其诉讼请求被法院支持而可能获得的利益，超出此范围的应当不得适用行为保全。

2.因为行为保全是在审理之前作出，权利义务即相关法律责任尚不明确，从本质而言仅是暂时性措施，并非案件最终的具有法律效力的裁决结果。因此，也有可能法院最终并不支持申请人的诉讼请求，从而需要撤销行为保全而恢复原状，那么从这个角度而言，行为保全绝不可以导致给被申请人带来重大利益损失且不可能恢复原状的可能。

3.行为保全的内容即被申请人依据行为保全而被限制的行为不能涉及公共利益，若采取行为保全措施会损害公共利益，给社会公众带来不便，则不应适用行为保全。

4.不采取行为保全给申请人带来的损失必须比采取行为保全给被申请人带来的损失要大。这也是行为保全过程中利益权衡的结果，所谓“两害相权取其轻”。

行为保全制度的确立开辟了民事纠纷处理的另一条途径。“我们说民事保全程序是一种单方审理程序，在一种意义上是指，这种制度本身是为了保护原告的利益，避免使其遭受难以弥补的损害而设置的；另一种意义是指，与程序设置的目的相适应，这种程序在构造上有别于以处分权主义和辩论权主义为基础而建构的以对审为特征的本案诉讼程序。保全程序中，通常仅有申请人一方的主张和证据材料，法院不会传唤或者通知被申请人陈述意见，有时甚至还要刻意追求秘密性而避免让被申请人知道；对申请的审查大多仅依靠申请人的陈述和证据材料。”[2]因此，从申请人被侵害的合法权益的紧急状态而言，为避免更大的损失或难以弥补的损失，采取行为保全的应急措施是具备一定的正当性与合理性的，而且行为保全仅为暂时性的临时措施，并非司法裁决的最终结果。然而，从另一方面来说,行为保全措施毕竟是在权利义务关系尚未明确、纠纷尚未经过实体审理之前采取的,申请人的诉讼请求是否确实存在(譬如是否存在恶意捏造事实、隐瞒事实真相等进行虚假诉讼等情形)，其诉讼请求是否会得到法院的最终支持尚未知晓，这些情形都为被申请人的合法利益可能因行为保全的适用造成损害埋下伏笔。是否采取行为保全措施,主审法官必然需要对多种利益进行综合考量之后基于自由裁量权而作出利益选择。鉴于此，行为保全制度的设置必须既要追求它保护申请人利益的基本目的,同时也应当给予被申请人充分的抗辩权利和救济措施，从而实现真正兼顾双方利益的程序保障的内在价值。

虽然行为保全作为一项新的制度落户于中国民事诉讼法当中，但是通过对行为保全条文的分析不难发现，关于行为保全制度的相关规定还是略显简单与粗糙，对于行为保全的实施细则尚未明确。因此，对于行为保全制度的设计和安排，仍然存在填充与完善的必要性和立法空间。

[1] 刘迎利,全美仪.从比较法视角探析我国诉讼行为保全制度的构建[J].四川理工学院学报:社会科学版,2008,(6):31.

[2] 郭小冬.论保全诉讼中被申请人利益的保障[J].法学家,2010,(2):128-179.

[3] 初北平.海事强制令的限制适用条件[J].中国海商法年刊,2000,(11):120.

[4] 陈桂明.诉讼公正与程序保障[J].政法论坛，1995,(5):42.

(责任编辑 治丹丹)

The Act Preservation Mechanism Needed in China—An Exploration from the Perspective of Economics of Law

MA Jing-yun

(School of Graduation Education,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200120,China)

The act preservation mechanism originates from Rome,which has been subject to significant but differentiated evolution either in continental legal system or common law system.However,such a protective mechanism had not been found until China introduced similar approach in the maritime law andtrademark law in the early 21st century.Since the revision of China’s Civil Procedural Law in 2012,this mechanism has been legally and systematically introduced into its procedural law.Nevertheless,these newly introduced provisions are too general and difficult to be applied.From the perspective of economics of law,this paper analyzes the important role that the mechanism plays in balancing the litigating power of both parties,conserving judicial costs,preventing the cost of litigation from increasing,and ensuring justice being delivered timely through efficient remedy,and further expounds the necessity of establishing and implementing such an institution in China.

act preservation;economics of law;procedural guarantee

2015-05-04

马靖云(1976-)，女，黑龙江哈尔滨人，华东政法大学研究生教育院法学理论专业在读博士研究生，主要研究方向为法治理论。

D 923

A

2095-462X(2015)04-0076-05

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20150707.1103.021.html