刑事案件“消化”处理之检视——以某基层法院审理的四则案件为例*

葛立刚

(上海市虹口区人民法院，上海200083)

罪刑法定是刑事司法活动的基本原则，它要求法官严格按照刑事法律规范，并遵循三段论的逻辑推理规则，推导裁判结果。而现实世界中的刑事案件纷繁复杂，法官在裁判案件时不仅要考量案件的法律事实与犯罪构成要件之间的契合关系，而且对案件发生背后的历史背景、社情民意乃至被固化了的诉讼体制和利益关系都不能置之不顾。出于对社会秩序和既存诉讼利益关系的维护，这些案外因素不可避免地影响甚至决定着最终裁判，“消化”的处理方式应运而生。“消化”作为刑事审判实践中一种普遍存在的非常规案件处理方式，其直接出发点是维护法秩序的稳定，但因其一定程度上悖离了法治的轨道甚至戕害了被告人人权而饱受诟病。本文即以某基层法院审理的四则真实案例为例，对“消化”现象进行深入剖析并寻求解决之道。

一、刑事案件“消化”现象的个案考察

为对刑事审判实践中的“消化”现象进行更全面、直观的考察，增加论证的说服力，笔者选取了某基层人民法院2013年以来审理的四件问题突出、代表性强的“消化”案件作为分析样本。现梳理如下:

1.陈某某、阮氏某某(越南籍)贩卖毒品案

该案问题集中在量刑方面。被告人陈某某贩卖毒品合计1.58克，阮氏某某涉案1.09克，根据量刑规范意见，基准刑分别应在五个月和四个月。但判决时阮的羁押期限已明显超过该刑期，此时法官的思维:对阮最低幅度量刑，即将已羁押的期限作为判决刑期、当场释放，对陈，即使其羁押期限也足以抵消其应判刑期，但鉴于被告人之间的量刑均衡，即陈的贩毒数量多于阮的，量刑上也应重于阮，故在阮的刑期基础上又增加十五日。而被告人也乐于接受该判决，因为在判决后的较短时间内就可恢复自由，更不必在羁押场所中忍受一直处于对判决结果未知状态中的煎熬。就在这种既符合刑法“三年以下”法定刑①我国刑法第三百四十七条第四款规定:“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金……”幅度，又不致引起被告人抵触情绪的类似效果，使“关多少，判多少”成为刑事审判实践中类似案件的普遍处理方式。

2.朱某某非法销售间谍专用器材案

该案所涉间谍器材的鉴定，根据规定应当由国家安全部负责，而在本案侦查、起诉期间，国家安全部因故停止了对该类器材的鉴定工作。为保证诉讼继续推进，本案采用了市特种器材技术鉴定中心出具《窃听窃照专用器材鉴定书》加《补充说明》的方式弥补证据缺陷，因市特种器材技术鉴定中心不具有间谍器材鉴定资质，其鉴定意见仅证明该类器材系窃听窃照专用器材，并具有专用间谍器材的技术特征和功能，而不能直接证明涉案器材就是间谍专用器材，鉴定证据的缺陷是该案定罪的硬伤。本案起诉至法院时，被告人已被羁押三个月，若因证据不足判决无罪则会引起国家赔偿，并引起公、检机关绩效考核的负面评价以及对承办警官、检察官个人的惩罚，出于某种利益关系的考虑，法院往往选择定罪轻判，本案即是如此。

3.上海某房屋拆迁有限公司、蔡某某等三人合同诈骗案

本案系动拆迁中骗取动迁款的犯罪，政法委出于顺利推进动拆迁工作及警示目的，向法院提出从严打击的处理意见。若撇开动拆迁的社会背景，三名被告人有自首情节并退出全部赃款，且在推行服从文化的公司内，为了保住稳定的工作而听命于公司老总实施犯罪，存在可悯之处，也因此，承办法官曾考虑适用缓刑。然而，在目前的审判运行机制下，法官审判案件不可能全然不顾政法委的意见，在对该案的院庭长会议评议中，最终因该犯罪对动拆迁这一民生工程具有较大破坏力、引起较大民愤为由，决定对三名被告人判处实刑。评议中甚至有人提出对三名被告人均在三年以上量刑、再让二审法院改判的意见，这样既可以使案件最终得到相对公正处理，也不致“得罪”政法委，其中虽有荒谬之处，但也显无奈。

4.上海某医疗器械公司、张某某等人掩饰、隐瞒犯罪所得案

本案的发生存在特殊背景:1997年出现氧气票抵扣的方法，目的是解决当时老干部全免费医疗和自费氧气瓶制度的矛盾，并得到卫生局领导的默许而沿用至今。该操作方式也有利于鼓励更多离休干部家庭吸氧，客观上也大大节省了本就不充裕的床位等医疗资源，且在医院吸氧对医保的负担更大，从这方面来讲，氧气票抵扣的做法与传统意义上的犯罪行为显然不可等同视之，且被告公司也未借此牟利。这是本案定性时法官不得不考虑的社会背景，因为诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪法定刑差异巨大，根据本案涉嫌犯罪数额，定诈骗罪最高可判无期徒刑，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪则可在三年以下量刑。暂且搁置两罪名设置之间的差异，若对三名被告人判处无期，法官会生恻隐之心，社会公众恐也难以接受。

二、法官热衷于“消化”案件的思维逻辑与实践动因

(一)法官“消化”思维的逻辑与利益权衡

在刑事裁判中，我们无法否定逻辑推理的魅力，却又往往会不自觉地落入经验的窠臼，尤其对于疑难案件或有意外因素介入的案件，正式推理前法官的价值判断可能就决定了案件的大致走向。“在当今我国刑事法治生态中，不能忽视的一个现象，就是刑事裁判功利性色彩的日益浓厚。”②赵秉志，张心向.刑事裁判功利性现象研究——兼论刑法规范的司法适用［J］.刑法论丛，2012，(3):81－120.这种功利性追求更着眼于工具之治而非规则之治，刑事裁判的论证也必然体现为一种以裁判结果为导向的推导过程。法官在可供选择的判决方案之间进行利益权衡和价值判断，以实现裁判利益的最大化。

以陈某某、阮氏某某贩卖毒品案为例，有两种裁判方案:一是严格依照量刑规范意见，对二人分别判处五个月和四个月，另一种就是某基层法院的上述判决。若是前者，阮氏某某就白白多关了一个月，其内心的不平衡感不但增加上诉风险，更会增加被告人本人及社会对司法机关“超期”羁押做法的严重质疑，甚至因为本案系涉外案件而引发外事部门、外国领馆的责难。而某基层法院的判决就成功规避了上述风险，本着“外事无小事”的原则，不仅实现了判决的形式正义以及法官的自由裁量权，而且在个案中也实现了量刑均衡。这样，整个司法裁判的过程就呈现出三段论倒置的现象，即先产生基本结论，再逆推试错，并在不断试错中选择最优方案，而只有在起草裁判时才正式运用三段论进行推理演绎。

毫无疑问，“案结事了”成为当前司法实践部门积极追求的案件处理目标，也就是要强调法律效果和社会效果的统一，这与西方法律文化所崇尚的“规则之治”截然不同，它更注重法的安定性和法对社会利益的妥当安排。其实，任何一件案件的处理都存在法律效果与社会效果的权衡问题，而“消化”案件之所以难“消化”，一定程度上就在于，在“案结事了”的各个裁判环节，法律的规则和社会对法的期待之间产生了不一致的情形。是牺牲个案的小利益来成全社会的大利益，还是优先考虑个案正义再考量社会需求?基于法官的良知与经验，他们无疑会选择前者，因为他们确信社会的普遍感知与法的价值趋同，而机械地适用法律却可能违背立法的本意;抑或迫于绩效考核以及体制内外的压力，法官往往也只能选择前者。

(二)法官选择对案件“消化”处理的实践动因

1.法院内部层面

(1)审判绩效考核机制刺激

绩效考核制度作为一项衡量工作效率、效果的公共政策，通过某种利益的导向性设计并凭借相应的奖惩机制的激励，力图实现决策部门的预定效果。其引入审判领域，对审判质量管理及审判质效提升无疑发挥了无可替代的作用，但也无法否认，某些考核指标在人为的利益追逐中存在着被异化的风险和倾向。尤其在对非常规的案件处理方面，绩效不可避免地成为案件审理时考量的重要因素，甚至决定了案件的最终走向。在陈某某、阮氏某某贩卖毒品案和朱某某非法销售间谍专用器材案中，主审法官都选择了让被告人相对“感觉良好”的判决，而不是最符合法律规则的裁判结果，其中一个重要的考量因素就是法院系统对服判息诉率的考核。它一方面督促法官做好释法工作，另一方面也促使其不得不考虑判决之于被告人的可接受性程度，以最大程度避免引发上诉、申诉乃至信访等带来的绩效考核的负面评价。

(2)群体决策机制分担办案风险

院庭长讨论案件制度虽然没有法律明确规定却是在司法实践中广泛存在的一种案件处理决策机制，实践中的大量疑难复杂案件都是通过院庭长讨论案件机制解决的。一方面其“可以通过法院内部组织结构的层级化、法官职位的等级化以及司法决策的集体化和集权化实现对司法裁判过程的控制”③王彪.法院内部控制刑事裁判权的方法与反思［J］.中国刑事法杂志，2013，(2):65－76.，另一方面，对承办法官而言，将疑难复杂案件提交讨论也是其规避办案风险的良策。群体性的讨论和决策可以降低因承办法官个人的学识、经验缺失导致的案件错判风险，尤其在错案追究终身责任制的压力之下，法官更热衷于借助集体决策的平台分担疑难复杂案件被误判的风险和责任。从定罪证据存在瑕疵的朱某某非法销售间谍专用器材案到政法委作出指示的上海某房屋拆迁有限公司合同诈骗案，审理中都经历了院庭长会议讨论决策甚至向上级法院请示汇报的过程，如果承办法官因体制内外的原因导致案件的非常规处理而产生对可能引发的责任追究的担忧，那么法院内部的群体决策机制无疑使这种担忧降到了最低。

2.法院外部层面

(1)外部权力运作体系的压力

“中国的各级法院处在复杂的权力体系中，其中既有当地公安、检察、政府、政法委、党委等，又有上级法院及享有监督权的人大等。”④朱桐辉.案外因素与案内裁量:疑罪难从无之谜［J］.当代法学，2011，(5):26－34.处在这种复杂的权利格局中，面对各权力主体对话语权的争夺，法官或者法院不得不考虑疑难重大案件处理的后果进而对审判活动作出调整。以最密切的法检关系为例，检察院掌握法律监督权和反贪反渎权，这就使法院在改变检察院案件定性、作出无罪判决或建议撤诉前不得不加强与检察院的沟通协调，而且与法院系统一样，检察院也存在一套包括无罪判决率、撤诉率等量化的绩效考核制度，法院在裁量疑罪时不仅要考虑自己的业绩，也要照顾检察院的绩效以维护两者诉讼过程中的“相互配合”关系。同样，对于政法委等领导部门的指示和干预，法院也无法置若罔闻。政法委的政策协调和法律的严格规定之间的矛盾，常常使法院陷入两难境地，如何使相应的案件得以顺利“消化”考验着裁判者的智慧。

(2)社会控制需要及社会舆论的导向

我国对犯罪的打击一贯具有政策性特征，某个时期的社会态势和民众关注的重点必然在犯罪控制领域有所体现，比如近年来对涌现出的食品药品安全犯罪、动拆迁中的渎职犯罪加大打击力度等等。上海某房屋拆迁有限公司合同诈骗案与上海某医疗器械有限公司掩饰、隐瞒犯罪所得案中都存在相关利益群体在审判中争夺话语权的过程，而法院审判时必然考虑社会民众的情感，使判决所体现的犯罪打击力度能够为公众所认同和接受。通过这种社会舆论和司法审判在体制内的互动和博弈，“协商型司法正义的精神则被逐渐注入到司法过程中”，⑤刘李明.社会舆论与司法审判互动的个案研究［J］.甘肃政法学院学报，2007，(11):109－118.社会公众的态度影响甚至决定了刑事判决的基调，但同时，其与生俱来的非理性和利益倾向性也可能使法院无法在审判中坚持中立进而影响个案判决的公正。随着我国社会转型的加速，严密的社会控制网络尚未建立，社会防卫的不足只能借助刑事审判的扩散作用弥补，进而，刑事审判被赋予过多的功能期待，而这恰为案件的非正常处理提供了土壤，法官只能凭借“消化”的手段实现个案形式正义前提下的社会控制目的。

三、刑事案件“消化”处理的效益评估与规范

(一)“消化”处理的司法效益评估

存在即合理，“消化”现象在刑事审判实践中长期存在有其合理内核。而其之所以称为“消化”，又是因为它某种程度上悖离了刑法基本立场或者至少遭受这样的质疑。这种非常规的案件处理方法对刑事审判工作究竟会产生怎样的司法效应，现从两个层面进行剖析:

在秩序层面，法官“消化”案件的直接动力往往就是对相对稳定、协调的社会关系的维护，避免“节外生枝”，实现“案结事了”。事实上也确实起到了相应的效果:被告人因为“消化”服判息诉而不再上诉、申诉甚至上访、闹访;外部权力干预部门因为“消化”实现其社会治理目的而不再责难法院;案外相关利益群体因为“消化”获得话语权满足而自愿继续遵守社会秩序;同时法律赋予的自由裁量权也使法官的判决至少具备了形式上的合法性，避免了可能引发的枉法裁判的非议。

在规范层面，“消化”现象饱受争议的地方莫过于其可能存在的对罪刑法定原则的悖离，使人产生司法擅断的印象。罪刑法定原则的价值意蕴即在于通过相对确定的罪名与刑罚的规定实现“同罪同罚”，“使得犯罪人对刑法适用得以理解和对刑法权威的尊重”，并“防止司法专断和法外用刑”。⑥左勇.罪刑法定原则与刑法的双重机能［J］.社会科学家，2008，(4):76－78.而对于“消化”案件来讲，多种案外因素的介入无疑增加了科处刑罚的不确定性。实际上，“消化”背景之下的“自由裁量”更多时候只是一种“掩耳盗铃”式的自欺欺人，如陈某某、阮氏某某贩卖毒品一案中，某法院的判决尽管实现了案内量刑平衡，但却因其偏离了量刑规范轨道而无法避免地产生了同案异罚的严重后果，并一定程度上影响了法的可预见性和稳定性的实现。

从长远来看，它对社会秩序的破坏是潜在性的，危害后果更大，“社会秩序离不开社会规范”⑦曲新久.论社会秩序的刑法保护与控制［J］.政法论坛，1998，(4):17－26.，社会规范执行是否坚定、公平必然直接影响社会秩序的维护效果。所以，为了短期的秩序效益而放弃貌似不存在的规范效益，实则是一种短视的做法。

(二)刑事案件“消化”现象的重新审视

“消化”现象的长期存在有其历史和现实的原因，作为疑难复杂刑事案件的一种处理机制有其存在的必要性，不顾客观实际盲目消除这一现象不现实也并不值得提倡，关键在于我们应当站在什么样的刑法立场，运用什么样的审判技术和推理方法，去思考我们需要什么样的“消化”，应当如何实现“消化”。

1.需要何种“消化”

案件“消化”的目的在于建立或维护某种秩序，但它应以对罪刑法定原则的坚持为前提，法官自由裁量权的行使也应该限定在程序正义的范围内。以上海某医疗器械公司掩饰、隐瞒犯罪所得案为例，案件面临两个可能选择的但无牵连或想象竞合关系的法律规范，如果根据查明的证据认定的犯罪事实与其中任一规范具有对应关系，即符合相应罪名的犯罪构成要件，毫无疑问应以该罪定性，此时并不存在“消化”的空间。即使根据社会情势的变更，若在相应罪名的法定刑内裁量刑罚无法实现实质正义，仍应按照刑法的规定呈报最高院在法定刑幅度外量刑。问题是由于法律规范的模糊性和现实局限性，很多疑难案件中的事实和法律并不具有一一对应关系，而法律和事实之间建立联系又离不开法官的价值判断，此时法官应当如何抉择?

刑法的机能在于保障人权，疑点利益归于被告人是其应有之义。所以当刑法规范适用存在疑点时，我们只能将公诉机关指控的重罪“消化”成轻罪，将有罪“消化”成无罪，而不能将无罪“消化”成有罪，轻罪“消化”成重罪。这是法治的要求，也是出于一个法官的良知。简言之，我们需要的“消化”是为了满足实质合理性的要求并在坚持罪刑法定原则的前提下，对刑法规范适用模糊的案件依照疑点利益归于被告人的原则而采取的案件处理方式。

2.应当如何“消化”

上文已经提及，不同于大多数案件，司法推理的大小前提容易确立，法官只需按照三段论的逻辑推理推导出判决结果即可，对于因社会情势变更、法律规范冲突等需要“消化”的疑难案件，则需要法官进行价值判断或利益衡量得出结论，然后“寻找合适的法律规范并加以论证，以使结论正当化”⑧任彦君.论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用［J］.法学评论，2013，(5):40－47.。因而从某种程度讲，“消化”是一种创造性的思维方法，有形成司法恣意的危险，在审判实践运用中必须遵循一定的原则并援用科学的操作方法。

(1)“消化”案件应当坚持的两个原则

一是适用节制原则。刑事裁判中的利益衡量受到罪刑法定原则的限制，“消化”案件的处理方法必须在刑法规范的框架内运用。在法律有明确规定、刑事司法推理中的大小前提明确的情况下，不能任意“消化”案件。“消化”的效力只具有个案针对性，而不能普遍适用，只有在法律规范的适用存在冲突或严格适用法律明显背离立法目的的情况下才需要运用这一方法。

二是实质合理性与形式合法性相结合原则。“消化”案件应当尤其注重法律效果和社会效果的统一，法官应积极探寻相关争议规范的立法原意和价值立场，并在法秩序内考察当下社会普遍遵从和认同的主流价值观点，进而对个案行为的社会危害性作出实质判断，并辅以形式的司法推理赋予结论以合法性，使案件得以在法律框架内合法且合理地处理。

(2)“消化”的思维步骤与操作方法

首先，权衡利益确定初步结论。“在法律适用过程中规范与事实之间的等价物只能是法官对规范的理解”⑨黄京平，陈鹏展.刑事裁判过程中价值判断问题研究［J］.法学家，2005，(6):56－64.，而理解必然带有先见性，其中蕴含了法官依据学识和经验所作的价值判断，这种判断正是案件消化的逻辑起点，法官通过分析案件所涉各利益关系，利用法律知识、经验进行归纳和总结分析，通过权衡、取舍确定案件裁判的基调或初步结论。其中考虑的因素除了法律的规定，还包括社会的主流价值、公正政策需求及舆论导向，当然这是一个待证的结论，需要进一步形式上的验证。

其次，通过“试错”论证、修正结论。“消化”案件的最终裁判可能不是唯一的最正确的结果，尽管这种正确性无从考证，但至少应当是众多可选择的结论中实质上最为合理的一个。在初步结论形成之后，必须考量该裁判本身是否与刑法的目的相一致，其引起的社会效益是否能够被社会普遍价值所接受，并对人们的行为产生积极影响。如果法官通过利益衡量，得出的答案是否定的，那么就必须放弃该结论并在刑法的框架内重新寻找更为合适的结论。

最后，赋予结论以形式合法性。法官通过利益衡量得出实质判断后，并不能由此直接作出裁判，而必须按照三段论的要求重新进行推导，使其符合刑法规范——刑事裁判的司法论证逻辑形式，并“通过逻辑推导和经验论证相结合的方式，保证推理结论的形式正当性与实质合理性的统一，为利益衡量的结果具有合法性提供程序性的说明”⑩任彦君.论利益衡量方法在我国刑事裁判中的运用［J］.法学评论，2013，(5):40－47.。这是“消化”案件实现实质正义的前提，也是个案裁判合法性的保证。

四、余论

“消化”作为特殊刑事案件的特殊处理方式本身并无对错，而在刑事司法实践中人们往往对之讳莫如深，更妄论在公开的裁判中对个案“消化”的理由和过程进行详细阐述。其实，法治框架内的“消化”是实现个案正义的必由之路，关键在于我们如何看待“消化”这一特殊现象，并在何种范围内适用。对于悖离法治精神的“消化”，我们则应该时刻保持警醒的态度，更重要的是消除其赖以生存的制度土壤。审判权运行制度的改革和司法去行政化改革需要继续推进，“以法院外部独立于行政机关，内部以法官为核心改革法院管理体制”[11]孙洪坤.刑事司法职权优化配置的模式［J］.法治研究，2014，(3):112－118.，切实斩断外部权力部门对司法审判的干预，强化合议庭功能，优化刑事诉讼格局，使公、检、法之间真正实现“互相配合、互相制约”的良性互动。建立科学的审判绩效考核制度，使其符合刑事诉讼的客观规律，从根本上消除因法官不当追逐绩效利益而出现的司法恣意。