建设用地审议权、许可权研究

李世平，黄东海

(南京市国土资源信息中心，南京210008)

国家《宪法》、《物权法》和《土地管理法》明确规定，我国土地产权设定国有土地所有权、集体土地所有权二元所有权体系，同时将土地使用权从所有权中分离出来，土地权利人依据相关法律法规程序获取土地使用权。

土地权利人获取一定空间范围内的土地使用权，同时应取得相应的占有使用、收益和处分(置)权能，但现实中获得土地使用权的权利人因所使用土地的位置、环境限制，自身使用的土地受到相邻土地权利人的制约，开发利用时必须得到相邻土地权利人的审查确认或审查许可;或对相邻一定范围内的土地使用利用进行审查确认或审查许可;铁路、公路、高速公路两侧均设有保护用地范围，文物四周同样设有文物保护范围，重大水利工程设施、重大桥梁四周也设有特殊保护范围和保护范围;在这些保护区范围内开发利用土地都必须得到设立保护区范围的土地权利人的审查审议或审查许可，设立者为审查审核者，设立区为被审查审核者，这种事实已经存在的报审审查或报审许可事项，就是现实中已存在的建设用地审议权和建设用地许可权。

目前，虽然有众多学者与地方对上述保护区都有一定的认识，如“为了保护地铁隧道本体与运营安全，有必要对地铁保护区内施工进行规范管理、并开展有效的隧道安全监测与控制”[1];“广州地铁外部划分为特级、一级、二级和有特殊要求的外部保护范围”[2]，但都没有对设立者明确权利，往往被设区域在进行土地开发利用时，没有经设立者审查审核，设立区土地开发利用后对设立者产生极其严重的后果，如重要文物被毁、相邻土地开发洞穿地下铁路等。当然我国的土地使用制度与土地权能没有受到重视，集体土地所有权也是不完整的所有权权能[3]。在国有土地中获取的国有土地使用权与相邻用地之间的权利关系也存在不明确之处[4]。因此，迫切需要将获得土地使用权与相关相邻土地权利人之间设立一种权利约束被设立者，此权利定名为“建设用地审议权”和“建设用地许可权”。

1 基本概念与特征

从《宪法》、《物权法》和《土地管理法》已经给土地确定了所有权、使用权的概念，没有提到“建设用地审议权”和“建设用地许可权”一词，本文给出定义，并叙述其特征。

1.1 建设用地审议权

1.1.1 定义土地权利人对关联建设用地范围内的土地权利人在对所属土地使用权空间范围内进行建设时，必须得到关联建设用地土地权利人的严格审查才能进行建设使用。这种拥有对他人建设用地设定严格审查制约的权利称为建设用地审议权。

1.1.2 释议土地权利人甲与土地权利人乙两建设用地区域关联(一定相邻)，乙在自己的建设用地范围内开展建设;由于甲建设工程的特殊性或已建成，乙在进行规划、设计、建设前必须得到甲的严格审查审批，才能进行建设，甲对乙产生的严格制约权称为建设用地审议权。

1.1.3 内涵建设用地审议权是指土地权利人在使用自己土地时为了提高自己土地价值或强化自身土地(或自身土地使用范围内构建筑物)的重要性、特殊性，通过公法准则，在一定范围内对他人土地开发利用或建筑物建设前进行强制性审议核准，制约他人享有的土地用益物权，达到保护强化自身用地用益物权的目的。

1.1.4 外延特定的建构筑物、特定的土地权利人使用特定的土地，为了自身的需要，通过设立“建设用地审议权”强制与其相邻的、一定范围内的土地在开发利用时受到严格的限制，从而并非是提高自身的经济价值或经济利益，而是着眼于保证和提高自身安全，或产生最大的社会效益。

特定的建构筑物、特定的土地权利人使用特定的土地，为了自身的需要，通过设立“建设用地审议权”对需要保护的特定建构筑物进行保护，或对特定的地域进行保护，如南京的明城墙两侧、高速铁路两侧、长江河道两侧等必须设定一定的范围对其加以保护。

1.1.5 特征①物权性。建设用地审议权是存在于他人土地之上的用地用益物权，它不是在自己的用地范围之中设立负承物权，而是在他人用地上设立的负承物权。在他人的土地上所设立的建设用地审议权针对范围既包括他人所有的，也包括他人享有用益物权。

②虚拟性。不实际利用、占用他人土地，设立于他人土地之上。

③针对性。建设用地审议权中之审议，不是对自已使用的土地范围内土地利用或建设给予审查审核，而是对相邻关联地块一定范围内的土地利用或建设进行审查审核，可限制他人开发利用土地之权利。

④时效性。对他人土地利用或建设审查审核，必须是在其利用建设之前给予确认。

⑤强制性。被审查审核之土地权利人是无条件地被审查审核、被强制性接受。

⑥从属性。从属性指审议与被审议的关系，必须从属于审议而存在。一方面，审议区域不可能与被审议分离，不得单独转让，审议域所有人或使用人不能自己保留所有权或使用权，单独转让审议权;也不能将所有权或使用权转让后，单独保留审议权，更不能将所有权或使用权与审议权分别转让给他人。另一方面，审议权不能与所有权或使用权分离，作为其他权利的标的，如抵押等。

⑦同存性。建设用地审议权与所有权或使用权互为存在前提，一存俱存，一失俱失。

⑧目的性。建设用地审议权是以他人的土地供自己土地之便宜之用的权利，或者说是利用他人的土地以便有效地利用自己的土地。建设用地审议权是专为需要对被审议域的所有人或使用权人设定的，而不是为自身所有人或使用人设定的，设定建设用地审议权的目的是着眼于保证和提高自身安全，或产生最大的社会效益，不限于经济上或财产价值上之便利。

1.2 建设用地许可权

1.2.1 定义土地权利人对关联建设用地范围内的土地权利人在所属土地使用权范围内进行建设时，必须得到关联建设用地土地权利人的许可才能进行建设使用。这种拥有对他人建设用地设定许可性制约的权利称为建设用地许可权。

1.2.2 释议土地权利人甲与土地权利人乙两建设用地区域关联(不一定相邻)，乙在自己的建设用地范围内开展建设;由于甲建设工程的特殊性或已建成，乙在进行规划、设计、建设前必须得到甲的审批许可，才能进行建设，甲对乙产生的制约权称为建设用地许可权。

内涵、外延和特性与建设用地审议权相同。

1.3 建设用地审议权与建设用地许可权的异同点

从上述两权利定义、释义与特征来看，似乎没有很明显的差异，但仍有本质差别。

1.3.1 共性①同属土地的用益物权。

②都是针对他方土地权利人使用土地的审议或许可。对他方的限制与约定。

③利已损人之举。建设用地审议权和建设用地许可权，是物权的一种形式，只有关联用地区域存在它才存在，是一种制约物权(也称为消极物权)，它是通过对关联用地范围内设定制约以满足自身需求或使自身获利，关联用地范围的权益都会因受其制约而产生一定的损失或降低效益，不同于地役权。

④同属法律法规强制对方的行为权力。

1.3.2 差异①拥有建设用地审议权土地权利人所拥有土地使用权的地块与被审议地块一定是相邻用地。建设用地许可权用地地块可以与被许可地块不相邻。

②审议的严谨程度与要求明显高于许可。

③审议权与许可权往往同存，且递减相依，但也可独立存在。

2 建设用地审议权、许可权的设立

一项权利的提出仅有其名不够，还必须有其市场，有设立的可行性、法律法规依据，有设立环境。

2.1 设立的可行性

审议权和许可权必须严格依法按章取得，虽然《物权法》中没有相关明确的法律法规设立其权利，确认其名，然而有关法律法规留有设立该项权利的范畴、范围和区域，现实中已实际存在。

2.1.1 相关法律依据①《中华人民国共和国水法》第四十三条“国家对水工程实施保护。国家所有的水工程应当按照国务院的规定划定工程管理和保护范围。”

②《中华人民共和国文物保护法》第十五条“各级文物保护单位，分别由省、自治区、直辖市人民政府和市、县人民政府划定必要的保护范围，作出标志说明建立记录档案，并区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理。”

③《中华人民国共和国铁路法》第四十五条“铁路线路两侧地界以外的山坡地由当地人民政府作为水土保持重点进行整治。”第四十六条“在铁路线路上架设电力、通讯线路、埋设电缆、管道设施，穿凿通过铁路路基的地下坑道，必须经铁路运输企业同意，并采取安全防护措施。”第五十二条“禁止在铁路线路两侧二十米以内或铁路防护林地内放牧。”这些都明确铁路两侧有一定范围的保护用地范围。

2.1.2 相关法规条例补充①《中华人民共和国河道管理条例》第二十条“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。”

第二十一条“在河道管理范围内，水域和土地的利用应当符合江河行洪、输水和航运的要求;滩地的利用，应当由河道主管机关会同土地管理等有关部门制定规划，报县级以上地方人民政府批准后实施。”

第二十四条还规定在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道等，在堤防和护坡地，禁止建房打井等。

第二十五条规定:在河道管理范围内进行:采砂、取土、淘金，爆破、钻井及修建厂房或其他建筑等，必须报经河道主管机关批准;涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准。

②《铁路运输安全保护条例》第十条“铁路线路两侧应当设立铁路线路安全保护区。铁路线路安全保护区的范围，从铁路线路路堤坡脚、路堑坡顶或者铁路桥梁外侧起向外的距离分别为:(一)城市市区，不少于8米;(二)城市郊区居民居住区，不少于10米;……铁路线路安全保护区的具体范围，由铁路管理机构提出方案，县级以上地方人民政府按照保障铁路运输安全和节约用地的原则划定。”第十一条“在铁路线路安全保护区内，除必要的铁路施工、作业、抢险活动外，任何单位和个人不得实施下列行为:(一)建造建筑物、构筑物;(二)取土、挖砂、挖沟……”

③《中华人民共和国文物保护法实施条例》第八条“全国重点文物保护单位和省级文物保护单位自核定公布之日起1年内，由省、自治区、直辖市人民政府划定必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，设置专门机构或者指定专人负责管理。”第九条“文物保护单位的保护范围，是指对文物保护单位本体及周围一定范围实施重点保护的区域”。

2.1.3 地方法规的细化①《江苏省水利工程管理条例》第六条对水利工程的管理范围作出具体规定:“长江:背水坡有顺堤河的，以顺堤河为界(含水面);没有顺堤河的，堤脚外十米至十五米。”“太湖:迎水坡堤脚外二十米。背水坡有顺堤河的，以顺堤河为界(含水面);没有顺堤河的，堤脚外十至十五米。”“海堤:迎水坡堤外一百米至二百米;第二道海堤堤脚外二十米至一百米……”对不同河流水库等水利工程管理范围进行规定。

第八条对管理范围内进行约定性规定:如禁止擅自在水利工程管理范围内盖房、圈围墙、开采砂石等项目。

②《南京市防洪堤保护管理条例》第十条“市水利行政主管部门负责管理的防洪堤管理范围是:长江(含洲堤):背水坡堤脚外十五米;背水坡有顺堤河的，以顺堤河为界(含水面)。秦淮新河:背水坡堤外三十米或者堆土区迎水坡坡顶向外三十米……”

“市水利行政主管部门负责管理的防洪堤保护范围是:江堤(墙)、洲堤、湖堤:背水坡五十米(从管理范围外沿算起);河堤:背水坡四十米(从管理范围外沿算起)。……”细化了水利工程之管理范围与保护范围。第十四条、十五条规定了对管理范围和保护范围约定权限职责。

③《南京城墙保护管理办法》第六条现存城墙的保护范围，分为一般地段和特殊地段。一般地段为墙基两侧各不少于十五米;特殊地段按照《南京城墙保护规划》规定的范围确定。现存城墙的建设控制地带，墙基两侧各不少于五十米。

第八条“城墙保护范围内禁止新建任何与城墙保护和管理无关的建筑物、构筑物，该范围内现有的非文物建筑物、构筑物，按照下列规定拆除:……”

④《南京市轨道交通管理条例》第十八条“本市设立轨道交通控制保护区和轨道交通特别保护区，保障轨道交通规划、建设的顺利进行和建成后的安全运营。控制保护区范围如下:(一)地下车站和隧道结构边线外侧五十米;……。在控制保护区范围内设立特别保护区，具体范围如下:(一)地下车站和隧道结构边线外侧五米;……”

第十九条约定在控制保护区内进行土地开发利用与建设应经轨道交能经营单位对其认证。

第二十条特别保护区内不得进行其他建设活动，特别需要的须由轨道交通经营单位审查并实施安全监控。

上述法律法规、条例和地方法规都对涉及铁路、轨道交通等工程规定一定范围的“保护范围或管理范围”用以对此类建构物的保护，同时也制约其范围内土地利用程度;从法律法规角度上给予设立建设用地审议权和建设用地许可权法律依据和空间位置。

2.2 设立的必要性

(1)维护公共社会秩序的需要。国家级高等级公路、铁路、地铁、高铁等这些重大公共事业项目，虽然划定了保护范围，在这些保护范围中经营管理者拥有什么样的权利、如何控制，必须明确，设立专项权利给予保障，确保公共社会秩序的和谐。

(2)弘扬传统文化的需要。保护文物是弘扬传统文化、传承文明的需要，让文物保护者拥有对保护范围的审议仅或许可权，能起到较好的保护文物的作用。

(3)理顺关系的需要。设立权利，明确职责，分清主次。

(4)法律的落实、权利的保障。法律法规、条例办法设立审议、许可区域，设置其权利是将法律法规条例落实到实处，将权益的保障显化。应尽快通过立法或补充《物权法》中相关内容确立建设用地审议权、许可权的合法性。

2.3 权利的取得

建设用地审议权、许可权只有依据法律法规当然取得，不会因被审议域或被许可域的反对或不认可被否定或不存在，是法律法规所赋予的权利，是依法而设，是一种强制性公权。

2.4 权利的效力

它是一种统治权、强制权，是审议与被审议、许可与被许可的关系，被审议或被许可者只能服从审议结果或许可结论。

3 建设用地审议权、许可权与地役权差异分析

在土地权益中通常所说的土地所有权、土地使用权和用土地作为资产的抵押权和担保物权，已经被人们所认识与理解，上述建设用地审议权或建设用地许可权与地役权也不是同一概念。

3.1 共性

①审议权、许可权和地役权同为物权，都是土地他项权利之一;

②可依法院判决取得与认定;

③在他人地域上拥有的权利。

3.2 不同点

(1)取得方式不同:审议权、许可权必定是依法律法规所赋于当然取得;地役权是依合同约定、习惯取得，即根据约定俗成的规则或惯例，为当地居民普遍承认，依事实取得。依长期持续利用事实，通过默示同意推断，或依据公平原则，确认取得。

(2)邻里关系不同:审议域与被审议域、许可域与被许可域必须相邻或相近。需地役与供地役不一定相邻或相近。

(3)从属关系不同:拥有审议权、许可权方对被审议、许可方采取的是强制审议与许可，是强制服从关系。需地役与供地役是平等双方协约。

(4)权利双方地位不同:审议域对被审议域、许可域对被许可域只拥有权利，不需要对被审域或被许可域承担义务。需地役对供地役拥有地役权，同时需地役必须对供地役承担义务和责任。

因此建设用地审议权、许可权与地役权是两种不同的用益物权。

4 建设用地审议权、许可权的不完善性分析

虽然建设用地审议权、许可权具有明确概念、设立的必要性和重要性，但对于新型权利的设立还有一漫长的过程，也有它不够完善的方面。

(1)没有专项权利名称的出处。虽然在单一的法律法规条文中有特别保护区、保护区，管理范围、保护范围等设定，有对此空间利用活动的明确限制，但没有用专有权利名称给予确认，存在其不完善性。

(2)《物权法》中没有涉及此项权利。作为我国基本法之一的《物权法》没有涉及此项权利，更没有提到此名称，但第九十四条给予不动产权利人对相邻不动产权利人在一定范围内有对其部分行为有否决权，第九十五条则是不动产权利人对相邻不动产权利人的一定量的制约性，实质上是审议权或许可权的隐意。

(3)专项法律条例及地方法规的低效性。针对我国的实际情况制定了许多专项法规，《水法》《铁路法》《文物法》等及配套的各项条例，在这些法规条例中都对专项建设用地设定了相应的保护范围或特保区，同时在设定的这些空间范围中还约定了详细准则;赋予享有管理范围或保护范围不动产权利人对管理或保护范围进行审议或许可的权利，但没有任何一部法规条例明确是否确定为＊＊权利，同时这些法规条例也不具备《物权法》高度的法律效率。

5 建设用地审议权、许可权设立的应用

依据相关法律法规，南京地铁沿线设立地铁特别保护区和地铁保护区，长江大堤背水坡设立管理区和保护区，南京古城墙设城墙保护区、南京长江大桥两侧设立保护区，这些区域应设立相应权利加以管理与控制。

5.1 地铁建设用地的应用

权利设立:在进行南京地铁用地物权权属调查土地登记研究中，依据由江苏省人大通过批准的《南京市轨道交通管理条例》第十八条、十九条、二十条，确定了南京地铁建设用地的特别保护区和保护区范围，在此范围内，地铁方虽然没有获取土地使用权，但对此范围内拥有土地使用权的权利人利用此范围内土地开发建设时必须报请地铁管理部门审批和许可的权利。因此，应该在地铁建设用地特别保护区设立建设用地权，在地铁建设用地保护区设立建设用地许可权。

权利实现:在对地铁建设用地进行不动产—土地登记中一并登记，标注各自空间范围。

展示:通过为地铁经营管理者编制建设用地现状图，整体展示地铁工程土地权利状况，包括土地使用权、建设用地审议权、建设用地许可权空间范围与相邻权利人权利关系、建构筑物关系现状。

5.2 水利工程中的应用

权利设立:依据《水法》《水法实施条例》，参照各地方配套办法，对不同类型的水利工程都确定有明确管理范围和保护范围。

水利工程管理者对管理范围、保护范围拥有什么的权利?如何进行管理?怎样才能达到对水利工程的保护?虽然在相关的法律条文中有比较明确的叙述，但没有赋予明确的权利;没有权利怎么对其进行管理?又怎么保护水利工程?

根据上述分析，应在水利工程的管理范围内设立建设用地审议权，在水利工程保护范围内设立建设用地许可权，使水利工程管理者在其范围内拥有权利后进行管理监督，达到保护水利工程之目的。实践中，在长江大堤(南京段)土地登记中对大堤的管理范围设立建设用地审议权，对大堤的保护范围设立建设用地许可权。

权利实现:

①在不动产登记中与土地使用权一并登记。在水利工程进行不动产—土地使用权登记同时，申请建设用地审议权和建设用地许可权登记，在不动产权利证书中载明其权利、范围、空间位置等内容。

②单独登记。有些水利工程是建在他人拥有使用权的土地中，水利工程的管理者对其水利工程只有管理权(如长江大堤与沿江公路同建，以路代堤或防洪墙在路芽上)，水利工程管理者可独立为其管理范围和保护范围申请建设用地审议权和建设用地许可权登记。

5.3 固定文物建设用地中的应用

权利设定:①南京城墙建设用地设立不动产之土地使用权;②南京城墙保护区设立不动产之建设用地审议权;③南京城墙保护控制区设立不动产之建设用地许可权。

权利实现:在对南京城墙建设用地进行不动产—土地登记中一并登记，标注各自空间范围。

5.4 其他类型

在铁路建设用地、航空港、重大特殊工程(如南京长江大桥)等都存在保护用地与控制保护用地空间范围，根据各自不同的需求设立建设用地审议权、许可权。

6 结束语

建设用地审议权、建设用地许可权虽然在现实建设用地权益范畴中已存在，但还没有国家层面的法律法规给予明确，还有待进一步研究与探讨。本文是在南京地铁用地物权权属调查土地登记研究、南京地铁建设用地土地登记、长江大堤(南京段)土地登记工作的基础上的专项研究，这两项权利的设立既有法律依据，也有国家和地方法规条例作保障，既具可行性，现实中也有广泛实用性。

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